工程建设施工管理中的法律焦点问题/马荣镇

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 23:29:49   浏览:9282   来源:法律资料网
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工程建设施工管理中的法律焦点问题

马荣镇


  现将参加中国建设报主办的《项目经理责任制及挂靠法律风险防范与施工合同纠纷典型案例分析》实务研讨会学习到的理论知识结合建筑施工合同履行中实践出现的焦点问题撰写要点,以便与大家探讨。

一、施工项目经理的法律问题

(一)法律定性:项目经理指承包在工程项目上负责管理和合同履行的一次性委托代理人,是项目管理的第一管理责任人。

(二)法律地位:在一般情况下,项目经理经过承包人合法任命,是承包人施工项目上的委托代理人,在特定施工项目管理上代表承包人对外处理相关事务。

(三)法律权限:
1、有权代表承包人向发包人履行施工合同或与履行施工合同相关的行为。
2、对发包人而言,如果承包人对其无书面授权,则推定项目经理无权修改施工合同。
3、对下家即分包人、供应商、租赁商、销售商而言,其行为若没有过特别限制,通常情况下,视为承包人的代理行为。

(四)项目经理授权限制的法律建议:
1、在与发包人订立施工承包合同中,就授权范围、权限在合同中直接明示。
2、项目部印章最好不要刻,由承包人直接授权对各种法律文件进行签字即可。(这样法律风险小,至少可追究个人法律责任);若必须刻用,可在项目部印章上作权利限制。(如注明“非合同章”或“此章权作技术资料签章”)

二、项目经理部的法律问题

(一)法律定性:通常情况下,项目经理部是承包人为实施特定项目而成立的临时内部组织机构,而不是分支经营机构。(例外,该项目经理部在当地领取营业执照)

(二)法律责任:1、项目经理部执行施工承包合同的行为由公司承担。2、项目经理部印章由于没有国家公权力的介入,容易被私刻,承包人内部备案难以对抗善意第三人。建议不要刻,如需刻用,须到公安部门或工商部门备案,以防真假。

(三)项目经理部其他从业人员法律地位:通常情况下,项目经理部其他组成人员是项目经理的助手,是职员,无权对外从事法律行为(除非由项目经理进行转委托)

三、监理单位及总监理师的法律问题

(一)监理单位的法律地位:监理单位与发包人就某一工程项目签订工程委托监理合同,依照法律,行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑承包合同,代表发包人对承包单位监督。双方建立的是委托代理关系,监理单位是发包人的委托代理人。

(二)总监理师的法律地位:总监理师受监理单位的委派,代理监理单位履行工程委托监理合同中约定的职责,其行为是监理单位的职务行为,因其行为导致的法律后果由监理单位承担。监理单位的法律后果最终由发包人承担。

(三)监理的权力:主要有1、设计变更权;2、价款确认权;3、工期延误审查权;4、工程质量监督权等。

(三)法律建议:

1、工程有监理的,要充分了解监理的授权范围,对监理的无权代理行为要理直气壮地拒绝。
2、注意收集、保存监理人的行为记录,以备工程索赔和工程诉讼之用。
3、监理与发包人委派的工程师权利交叉或授权不明时,这对承包人非常有利,承包人可充公运用民法通则中的有关法律条款,追究发包人的法律责任。

四、挂靠的法律问题

(一)法律定性:挂靠是指无资质的施工人借用有资质的施工企业、低资质等级的施工企业借用高资质等级的施工企业承揽工程的法律行为。
(二)法律风险:挂靠人以被挂靠人名义签订的施工承包合同易被认定无效,从而导致挂靠人与被挂靠人之间订立的挂靠协议无效。被挂靠人不但管理费收不到,可能还要爱到建筑主管部门罚款、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚。对外还要承担连带责任。
(三)挂靠行为规避风险的法律建议:
1、可以与挂靠人签订一份劳动协议,建立一个社会保险档案,或调动人事档案。变外部挂靠为内部承包协议。
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最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定

最高人民法院 最高人民检察院


最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定

高检发释字〔2001〕 5号

2001年9月18日最高人民法院审判委员会第1193次会议、2001年6月18日最高人民检察院第九届检察委员会第90次会议通过


  为正确适用司法解释办理案件,现对适用刑事司法解释时间效力问题提出如下意见:
  一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释,自发布或者规定之日起施行,效力适用于法律的施行期间。
  二、对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。
  三、对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释。
  四、对于在司法解释施行前已办结的案件,按照当时的法律和司法解释,认定事实和适用法律没有错误的,不再变动。


金华市区城市房屋拆迁价格评估试行办法

浙江省金华市人民政府


金华市人民政府印发金华市区城市房屋拆迁价格评估试行办法的通知 金政〔2002〕85号



婺城区、金东区人民政府,市政府各部门:
现将《金华市区城市房屋拆迁价格评估试行办法》印发给你们,请认真按照执行。

二OO二年六月二十六日    

金华市区城市房屋拆迁价格评估试行办法
第一条 为了规范城市房屋拆迁价格评估行为,维护房屋拆迁双方当事人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国价格法》、《城市房屋拆迁管理条例》、《浙江省城市房屋拆迁管理条例》、《中华人民共和国房地产估价规范》和《浙江省城市房屋拆迁价格评估办法》(送审稿)的有关规定精神,制定本办法。
第二条 本办法所称房屋拆迁价格评估,是指在本市规划区内国有土地上实施房屋拆迁时,房地产评估机构依法评定被拆迁房屋、安置用房价格的活动。
第三条 房屋拆迁价格评估应当委托有评估资质的房地产评估机构进行。房屋拆迁评估中的主要评估人员应当是注册房地产估价师。房屋拆迁估价报告必须经注册房地产估价师签字并经评估机构盖章。
第四条 被拆迁房屋及其附属物和安置用房的评估基准日均以房屋拆迁许可证核发之日为准。
第五条 房屋货币补偿基准价,由市房屋拆迁管理部门会同规划、价格、国土资源等行政管理部门按照《浙江省城市房屋拆迁管理条例》的规定,在划分地段范围的基础上,按不同地段、用途分别拟定货币补偿基准价,报市人民政府批准后实施。
市房屋拆迁管理部门应会同有关部门制定上一年度各类房屋的重置价,区位、建筑结构、成新、层次、朝向等因素的确定方法或其变动幅度,房屋装修和附属物补偿标准,报市人民政府批准后实施。
房屋用途分为住宅、商业用房、办公用房、工业用房及其他房屋等五类。房屋重置价格包括前期工程费、建筑安装工程费、小区内配套设施费。
第六条 被拆迁房屋及其附属物、安置用房的评估以货币补偿基准价为基本依据,结合该房屋具体区位、建筑结构、建筑面积、成新、层次、朝向、装修及其它因素由房地产评估机构评估确定。
房屋具体区位因素是指拆迁地块相对于所在地段,房屋具体位置相对于拆迁地块的优劣程度。区位差价系数参照市国土资源局《金华市基准地价更新评估》的区域划分在规定幅度内调整。
建筑结构是指房屋的结构类型,不同的房屋结构按房屋重置价格的不同确定其结构差价。
建筑面积是指房屋所有权证或者其它合法房产凭证记载的建筑面积。
成新是指房屋的新旧程度,由房地产估价师根据本办法规定的房屋成新率标准或房屋耐用年限(根据GB/T50291-1999房地产估价规范中的房屋经济耐用年限参考值),结合房屋的使用保养状况评估确定。
层次是指房屋所在楼层。
朝向是指房屋结构的主立面及所在部位。
其它因素是指房屋的户型、特殊建筑结构形式、周围环境等因素,其它因素差价率在规定的幅度内由房地产估价师根据实际评估确定。
附属物是指房屋主体以外的地坪、围墙、及其它构(建)筑物,附属物的补偿价格根据附属物补偿价格标准结合成新评估确定。
装修是指货币补偿基准价中规定的房屋标准以外的房屋装修,装修包括楼地面、墙柱面、天棚、门套、窗套等。在保证房屋基本结构不变的情况下,被拆迁人可自行拆移家具、设备等(除门窗不能拆移外)。
第七条 被拆迁房屋货币补偿金额和安置用房评估金额的计算公式。
被拆迁房屋货币补偿金额=[房屋货币补偿基准价×区位差价系数×(1+层次差价率)×(1+朝向差价率)×(1+其他因素差价率)-同类房屋的重置价格+被拆迁房屋的重置价格×成新率]×建筑面积+附属物补偿金额+装修补偿金额
安置用房评估金额=[房屋货币补偿基准价×区位差价系数×(1+层次差价率)×(1+朝向差价率)×(1+其他因素差价率)-同类房屋的重置价格+安置房屋的重置价格×成新率]×建筑面积
第八条 不能采用第七条的公式进行拆迁评估商业、办公、工业及其他房屋的,适用市场比较法。因缺乏足够的市场成交案例不能采用市场比较法时,适用成本法。
市房屋拆迁管理部门可以制定市场比较法、成本法拆迁评估规定,报市人民政府批准后实施。房屋地产价格评估机构采用市场比较法、成本法进行拆迁评估,应当遵守法律、法规及规范性文件的规定。
市场比较法是指房屋拆迁评估中以同类房屋的市场成交价格作为基础,进行适当修正,作为该拆迁房屋补偿价格的评估方法。成本法是指房屋拆迁评估中以开发或建造与被拆迁房屋相同用途的房屋需要的成本和费用,再加上正常利润和税金作为被拆迁房屋补偿价格的评估方法。
第九条 被拆迁房屋合法占有的土地面积超过其建筑面积除以标准容积率的,超过部分的土地面积按照《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十九条规定予以补偿。
房屋的容积率按房屋建筑时规划行政主管部门批准规定的容积率,未规定容积率的按标准容积率为:住宅用地1.3,办公用地1.5,商业用地1.5,工业用地0.5,其他用地1.5,在此标准上下浮动10%范围内确定。
被拆迁房屋合法使用的土地面积,以土地使用证的记载为凭证。
第十条 拆迁评估应当由拆迁人委托,并签订评估委托合同,按规定标准支付的评估费用一次性存入市房屋拆迁管理部门指定银行的帐户,评估完成后10日内经市房屋拆迁管理部门同意方可使用,拆迁许可证规定范围内的拆迁房屋及其附属物与安置用房的评估应当委托同一家评估机构进行。
第十一条 房屋拆迁管理部门应当提出不少于两家房地产评估机构名单,并说明其资质等级、信誉等情况,供被拆迁人选择。被拆迁人应当在房屋拆迁管理部门提供房地产评估机构名单后10日内作出选择。评估机构由房屋拆迁管理部门按参加选择的被拆迁人的多数意见确定。参加选择的选票数应满足被拆迁范围内实际参加选择人数的50%以上为有效。评估机构所得赞成票相等或者被拆迁人未在规定时间内作出选择,由房屋拆迁管理部门确定。
第十二条 被拆迁人应当如实向评估机构提供评估所必须的资料,并协助评估机构开展现场查勘。
第十三条 评估机构应当按照评估合同约定的时间和内容完成委托任务。接受委托的评估机构不得转让受托的评估业务。
第十四条 房屋拆迁估价的货币单位精确到人民币元。
第十五条 评估机构应当向委托人提供全部被拆迁房屋的整体评估报告和各套分报告,同时向被拆迁人出具分报告。
第十六条 评估机构应当将被拆迁人的姓名、被拆迁房屋的门牌号、评估因素、依据、装修、估价结果等主要情况在被拆迁地段公示,接受社会监督。公示时间不得少于10日。
第十七条 评估机构在出具估价报告后,应当向房屋拆迁当事人解释拆迁估价的依据、选用的评估方法、评估结果产生过程等。
第十八条 当事人对评估结果有异议的,应当在公示时间内向原评估机构书面申请复核,原评估机构应当在收到书面申请后10个工作日内出具书面复核结果。
第十九条 当事人对复核结果仍有异议的,应当在收到复核结果后10日内向房屋拆迁管理部门书面申请裁决。当事人为市房屋拆迁管理部门的,应向市人民政府申请裁决。裁决部门受理裁决申请后,可提请市房屋拆迁评估技术委员会对评估结果进行鉴定,房屋拆迁评估技术委员会出具的鉴定结论可作为裁决依据。裁决部门应当自受理裁决申请之日起30日内作出书面裁决。
第二十条 房地产价格评估机构、房地产估价人员在房屋拆迁估价中违反规定的,由房地产主管部门依照有关法律、法规、规章的规定进行处罚,并依法承担相应的赔偿责任。
第二十一条 本办法自下文之日起试行。《浙江省城市房屋拆迁价格评估办法》正式下文后,本办法规定与之不一致的,以《浙江省城市房屋拆迁价格评估办法》为准。