试议离婚损害赔偿制度的制度/张世勋

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 07:57:09   浏览:8656   来源:法律资料网
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试议离婚损害赔偿制度的制度

张世勋


摘要: 随着2001年我国婚姻法的修订,增加了离婚损害赔偿制度,以《中华人民共和国婚姻法》第46条给离婚诉讼中无过错方寻求救济提供了法律依据。实施8年来,理论界对该制度可谓褒贬不一,但从整体上是一种社会和法制的进步,从而将公平与正义的原则贯穿至与人的人身权利密切相关的领域之中,只是有若干方面需要我们立法者不断的完善。下面笔者将从几方面提出问题与解决途径。

关键词:过错;损害;赔偿;配偶;离婚


  随着经济的发展,家庭暴力、虐待、遗弃、第三者插足、包二奶现象等不断涌现,并成为婚姻家庭纠纷中的新热点。我国婚姻法46条规定:“婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待,遗弃家庭成员四种违法行为之一,并导致离婚的,则无过错方有权提起离婚损害赔偿。”【1】我们在赞同该制度的同时,要思考它不完善的地方,这样我们的法律才会不断的完善,并促进我国法制建设进程。

一. 何谓离婚损害制度?

(一)离婚损害赔偿制度,是指离婚夫妻,配偶一方由于过错行为侵害了另一方的合法权益,并且其过错是导致婚姻关系破裂的主要原因,离婚时无过错的配偶一方对由此所受的损害,过错的一方配偶承担损害赔偿责任的民事法律制度。概念又分广义和狭义之分,广义制度包括离婚损害赔偿中的物质损害赔偿和精神损害赔偿,而狭义概念仅指物质损害赔偿。
  按照我国现行婚姻法和司法解释的规定,我们采用的概念为广义的离婚损害制度。精神损害赔偿是指由于配偶一方的过错,造成无过错方精神上的痛苦和内心的创伤,导致婚姻关系破裂而离婚的,无过错方有权就其所受的精神损害赔偿要求过错方赔偿。物质损害赔偿是指,由于配偶一方的过错,造成无过错方财产上的损害,导致婚姻关系破裂而离婚的,无过错方有权就其所受的损害要求过错方赔偿。
(二)离婚损害赔偿制度的特征:
1.赔偿主体的法定性
我国离婚损害赔偿制度的法定赔偿主体是离婚诉讼中的有过错方,何谓有过错方?有过错方就是导致婚姻破裂,使无过错方遭受巨大的精神伤害的“特殊侵权者”。无过错方在提起离婚损害赔偿中的要求赔偿方,必须是直接或间接侵害无过错方的婚姻权利和身体权利、精神权利的过错方,而非与此有关却不是直接、间接特殊侵权者的第三方,比如,过错方的父母,兄弟姐妹等等。
2.对无过错方的救济补偿性
制定该制度的立法目的即在于对于离婚诉讼中无过错方权利受侵犯给予补偿,而在2001年之前,没有如此制度,无过错方也只能自认倒霉,或者多分一点财产,忽视了自己合法权益的保护的救济。这一制度从根本上解决了这一问题。
3.对过错方的惩罚性
离婚损害赔偿制度是对过错方以惩罚,一方面可以达到让其节制杜绝家庭暴力,虐待、遗弃家庭成员,重婚,有配偶者与他人同居的行为,另一方面也会对另外想实施这些违法行为的“思想违法者”一震撼,更加促进我国和谐社会的建设。

二. 离婚损害赔偿制度的性质如何?

  法学理论界中的存在各种学说,比如契约关系说,侵权责任说,违约责任说。细心的读者会发现,笔者在陈述离婚损害赔偿制度的特征时,已经将观点定格在侵权责任说这一学说上。笔者认为:离婚损害赔偿是由于过错方的过错导致婚姻破裂而离婚,侵害了无过错方与之共同生活的权利,并因此对无过错方的人身、财产以及精神上造成损害。所以无过错方有权就过错方的侵权行为要求损害赔偿。【2】
  从根本上来讲,还是一种侵权责任,只不过主体比较特殊罢了。离婚损害赔偿中的侵权是建立在配偶权这一权利之上的一种侵权责任。有人会这么质问我:“假如你认为离婚损害赔偿是一种侵权责任,那岂不是不离婚也能提起侵权赔偿,为什么我国法律规定法院判决不准离婚的案件,当事人不能申请离婚损害赔偿呢?”笔者认为,最高院作出这一解释时,并非在于否认离婚损害赔偿制度是一种侵权责任,而是考虑到,在当事人双方婚姻关系存续期间,提起离婚损害赔偿并没有任何实际意义,并且也不符合立法的目的。婚姻关系存续期间提起离婚损害赔偿就像是把帽子从一个人的左手交到右手,还是自己的,没有任何意义。也达不到救济和惩罚的目的。
  另外,我国婚姻法46条规定:“婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待,遗弃家庭成员四种违法行为之一,并导致离婚的,则无过错方有权提起离婚损害赔偿。”可见,法律条文在叙述的过程中也将重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待,遗弃家庭成员四种违法行为作为提起离婚损害赔偿的前提,而、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待,遗弃家庭成员四种违法行为是明显的侵权行为,有侵犯婚姻权的,有侵犯身体权的……至此,笔者不得不赞成,离婚损害赔偿责任是一种侵权责任。

三. 离婚损害赔偿的构成要件

1. 违法行为
  违法行为是指实施了2001年新《婚姻法》第四十六条明确规定的四种违法行为之一。具体包括:重婚;有配偶这与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员。如果实施的是法定违法行为之外的其他行为,例如吸毒、赌博重大、通奸、嫖娼、卖淫等行为而至使婚姻破裂导致离婚的,或者实施了前述四种特定违法行为但并未导致离婚的都不属于请求离婚损害赔偿的范畴。
2.有损害事实的发生
  有损害事实的发生是指配偶过错方因实施了法定的违法行为而导致婚姻破裂离婚,基于此无过错方受到的财产损害和非财产损害。具体包括:财产损害、人身损害和精神损害。财产上的损害是指,由于过错方的行为造成无过错方的财产上的灭失或毁损。包括直接受到的损失和间接上受到的损失。在间接损失中,可期待性的利益是否应纳入财产损失中,多数学者认为对于过错方的违法行为造成夫妻共同财产的可期待利益的损失应被纳入。笔者也认同这种观点,而一些只是过错方的可期待利益不应被纳入,例如某一离婚当事人中的过错方可能接受的遗产,就不应纳入。因为此当事人能否接受遗产并未发生,且不一定就是该当事人接受,接受的数额也不能确定。人身损害是指,过错方的过错行为造成无过错方的身体上的伤害。例如某一因家庭暴力问题引起的离婚案件中,过错方对无错过方实施家庭暴力则是造成对无过错方身体上的伤害。精神损害是指,过错方因实施特定的违法行为致使无过错方产生悲伤、恐惧、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的损害。
2. 违法行为与损害事实之间应具有因果联系
  违法行为与损害事实之间应具有因果联系是指过错方实施的重婚;与他人同居;家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员的行为是导致婚姻关系破裂而引起离婚,并且造成无过错方物质或非物质损害的直接原因。如果这个关系不成立,则过错方就无须承担赔偿责任。
4.实施违法行为一方必须在主观上存在过错
  实施违法行为一方必须在主观上存在过错是指过错方实施特定的违法行为存在主观上的故意。即明知自己的违法行为必然或可能损害配偶的合法权益,并且导致婚姻破裂,而希望或放任这种结果发生的心理态度。过错是侵权责任构成要件中最重要的构成要件。在侵权法归则原则体系中,过错责任是一般的普遍的原则。所谓过错并非是离婚行为本身,而是导致离婚的过错行为。这些过错行为不仅意味着行为人的行为违反了法律和道德,并造成对他人的损害,而且还体现了法律和道德对行为人的否定性评价。【3】
5.有离婚事实的发生
  有离婚事实的发生是指违法行为导致婚姻关系破裂,造成离婚的后果。如果不具备该要件,即使有《婚姻法》第四十六条的四中违法行为的发生,但没有离婚则不存在离婚损害赔偿。只有离婚的发生,无过错方才能行使离婚损害赔偿的请求权。离婚是一方法定违法行为的后果,而离婚损害赔偿则是无过错放针对过错方的法定违法行为所造成的无过错方财产、人身、精神上的损害提起的赔偿。
第五个构成要件,是笔者着重描述的,因为正是这一构成要件才是其成为一种特殊的侵权行为。
四. 关于赔偿情形的考证及其完善
(一) 重婚原因
  这一原因我国规定相当详细,并且区分对待了事实重婚和法律重婚。这一制度比较完善,没有过多的缺陷。唯一需要解决的是,假如一少数民族男子同时以举办婚礼的形式与两位新娘结婚,该如何认定?
(二) 与他人同居
  与他人同居,这一规定比较模糊,即使在我国婚姻法的实施这么长时间以来,没有给同居这一概念以准确的定位,虽然指出有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定地共同居住。并说明是否以夫妻名义共同生活是有配偶者与他人同居与重婚的区别。但有一问题是我们不能避免的,也是笔者在写作时比较头疼的问题,多长时间算是同居?什么是持续、稳定地共同居住?
  笔者不可而知,假如将认定是否同居的自由裁量权交由法官,那么在现实中会出现很多同案不同判的结果,也会是我国法律保障的公民权利处于一种不明确、不稳定的状态下。所以建议立法者或者最高院尽快出台认定何谓同居的立法解释或司法解释,以明确此概念。笔者建议以30日为限,尝试进行立法。
(三) 家庭暴力
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关于发布《中央国债登记结算有限责任公司债券买断式回购交易结算业务操作细则》的通知

中央国债登记结算有限责任公司


中债字[2006]167号


关于发布《中央国债登记结算有限责任公司债券买断式回购交易结算业务操作细则》的通知

各结算成员:
为规范债券买断式回购交易结算业务行为,维护买断式回购参与者合法权益,我公司制定了《中央国债登记结算有限责任公司债券买断式回购交易结算业务操作细则》(见附件),现予发布,自发布之日起实施。原《债券买断式回购交易结算业务暂行细则》同时废止。
二OO六年十月二十五日



中央国债登记结算有限责任公司债券买断式回购交易结算业务操作细则

第一条 为规范全国银行间债券市场债券买断式回购业务交易结算操作行为,根据中国人民银行《全国银行间债券市场债券买断式回购业务管理规定》,制定本细则。

第二条 全国银行间债券市场结算成员进行债券买断式回购交易结算业务,应遵守中国人民银行的有关规定和中央国债登记结算有限责任公司(以下简称中央结算公司)的有关业务规则,并按本细则进行业务操作。

第三条 中央结算公司为签署《债券买断式回购主协议》的结算成员办理债券买断式回购交易结算业务。

第四条 结算成员达成债券买断式回购交易后,应及时向中央债券簿记系统(以下简称“簿记系统”)发送债券买断式回购业务结算指令,交易结算双方的结算指令匹配成功后自动生成首期结算合同和到期结算合同,簿记系统据此办理债券的交割过户手续。结算双方应保证买断式回购结算业务于指定交割日日终前完成。

第五条 簿记系统通过以下两种方式接收结算指令:

(一)结算双方中的付券方在成交当日(或交割日)通过簿记系统客户端发送交易结算指令,收券方及时进行确认;

(二)根据交易系统在成交日传送至簿记系统的交易数据,簿记系统生成待确认的交易结算指令,结算双方应在成交当日(或交割日)通过各自的簿记系统客户端对结算指令进行确认。

第六条 债券买断式回购交易结算双方目前可以选择使用的债券结算方式包括券款对付、见券付款和见款付券三种。

第七条 买断式回购期间内发生债券付息,中央结算公司收到债券发行人拨付的利息后,划付至债权登记日日终登记的债券持有人指定的资金账户。

第八条 为规避买断式回购交易结算违约风险,中央结算公司为结算成员提供保证券和集中保管保证金的服务,由结算双方自行协商选择使用。保证金集中保管的具体操作详见中央结算公司《债券交易结算保证金集中保管操作细则》。

第九条 结算成员选择保证券或由中央结算公司为其集中保管保证金的,应事先与中央结算公司签订《保证金(券)保管协议》。保证券和保证金及其孳息归提交方所有。
中央结算公司将结算成员提交的保证金全额存入中央结算公司在中国人民银行的账户中,不得挪用。

第十条 结算成员选择保证金的,应事先在中央结算公司开立保证金专户。

第十一条 在买断式回购交易结算到期完成后,中央结算公司将对应的保证金按照提交方在开立专户预留印鉴卡中指定的资金汇路全额返还,提交方另有要求的除外。

第十二条 结算双方应在单笔交易的结算指令中填入完整的保证券的相关要素,并保证在约定的提交日日终前提交足额的保证券。

第十三条 保证券提供方可以通过簿记系统终端查询债券冻结和解冻情况。

第十四条 债券买断式回购交易结算业务双方可以通过各自的簿记系统终端查询结算指令、合同交割单、账户资料和业务台账等相关凭证。
对于券不足或款不足所造成的结算合同失败,结算成员可以通过各自的簿记系统终端查询《交割失败通知》和《买空(或卖空)通知》。

第十五条 结算成员办理应急业务,应按照中央结算公司相关规则,事先在中央结算公司预留所有印鉴、密押等资料。

第十六条 买断式回购业务与质押式回购业务的应急密押公式相同。

第十七条 中央结算公司根据结算成员委托代办发送应急结算指令,中央结算公司不对结算成员用于结算的资金或债券是否足额做出实质性判断或者保证。具体操作办法见中央结算公司办理应急业务有关规定。

第十八条 中央结算公司将按照人民银行在《全国银行间债券市场债券买断式回购业务管理规定》中的授权,负责买断式回购结算业务的日常监测工作,对未签署《债券买断式回购主协议》而开办债券买断式回购业务和因错发、漏发结算指令而导致在交割日未完成结算业务等违反操作规程的结算成员,视其程度发出提示或警示,并及时向人民银行有关主管部门报告买断式回购结算业务中的异常行为。

第十九条 债券买断式回购业务到期时,结算双方中任意一方出现不能履约的情况,需按照《债券买断式回购主协议》中的违约处理条款执行。其中对保证券和买断式回购标的债券需要办理清偿过户的,如双方有协议,中央结算公司根据书面指令和协议办理过户;双方无协议的,中央结算公司根据仲裁机关或人民法院的有效文件办理。

第二十条 中国债券信息网(www.chinabond.com.cn)为结算成员提供买断式回购业务的结算行情和相关统计信息。

第二十一条 买断式回购业务的收费标准按照《中央国债登记结算有限责任公司业务收费办法》相关条款执行。

第二十二条 本细则解释权属中央结算公司。

第二十三条 本细则自发布之日起实行。


包头市人民政府关于废止部分规章的决定

内蒙古自治区包头市人民政府


包头市人民政府令


第111号




《包头市人民政府关于废止部分规章的决定》已经2010年12月13日包头市人民政府第17次常务会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。



市 长 呼尔查

二○一○年十二月十五日



包头市人民政府关于废止部分规章的决定



为了维护社会主义法制统一,经包头市人民政府2010年第17次常务会议审议,决定废止包头市人民政府制定的下列政府规章:

一、《包头市民用管道煤气管理办法》(1989年2月18日包头市人民政府令第1号发布)。

二、《包头市征收城市排水设施使用费暂行规定》(1989年4月1日包头市人民政府令第2号发布)。

三、《包头市城市建设管理违章处罚暂行规定》(1989年5月30日包头市人民政府令第4号发布)。

四、《包头市乡(镇)村建设用地管理暂行办法》(1989年7月3日包头市人民政府令第5号发布)。

五、《包头市国家建设用地管理暂行办法》(1989年8月17日包头市人民政府令第6号发布)。

六、《包头市户外广告管理办法》(1989年8月30日包头市人民政府令第7号发布)。

七、《包头市砂、土、石采掘用地管理暂行办法》(1989年9月12日包头市人民政府令第8号发布)。

八、《包头市节约能源管理办法》(1989年12月25日包头市人民政府令第9号发布)。

九、《包头市人民政府关于执行〈包头市实施〈中华人民共和国集会游行示威法〉规定〉第十六条的具体规定》(1990年3月26日包头市人民政府令第12号发布)。

十、《包头市房产交易管理办法》(1990年3月31日包头市人民政府令第13号发布)。

十一、《包头市地下水资源管理办法》(1990年7月9日包头市人民政府令第16号发布)。

十二、《包头市机关、团体、企事业单位治安保卫责任制规定》(1990年10月24日包头市人民政府令第19号发布)。

十三、《包头市道路交通管理处罚规定》(1991年1月5日包头市人民政府令第21号发布)。

十四、《包头市公共场所治安管理办法》(1991年1月31日包头市人民政府令第22号发布)。

十五、《包头市街道办事处组织管理暂行规定》(1991年6月17日包头市人民政府令第23号发布)。

十六、《包头市关于鼓励出口创汇的优惠办法》(1991年6月27日包头市人民政府令第24号发布)。

十七、《包头市食品标签管理办法》(1991年7月2日包头市人民政府令第26号发布)。

十八、《包头市宗教活动及活动场所管理暂行规定》(1991年11月10日包头市人民政府令第32号发布)。

十九、《包头市征收矿产资源补偿费暂行办法》(1991年12月13日包头市人民政府令第33号发布)。

二十、《包头市村镇规划建设管理暂行办法》(1992年6月26日包头市人民政府令第39号发布)。

二十一、《包头市产品标准管理办法》(1992年12月28日包头市人民政府令第44号发布)。

二十二、《包头市标准实施监督管理办法》(1992年12月28日包头市人民政府令第45号发布)。

二十三、《包头市国有土地使用权出让和转让办法》(1992年12月29日包头市人民政府令第46号发布)。

二十四、《包头市控制严重智力低下及遗传病患者生育暂行规定》(1993年4月10日包头市人民政府令第47号发布)。

二十五、《包头市民用液化石油气管理办法》(1993年5月18日包头市人民政府令第48号发布)。

二十六、《包头市消防管理处罚规定》(1993年5月19日包头市人民政府令第50号发布)。

二十七、《包头市环境综合整治条例实施细则》(1993年5月24日包头市人民政府令第51号发布)。

二十八、《包头市收费、罚没、集资管理规定》(1993年9月18日包头市人民政府令第55号发布)。

二十九、《包头市行政规章制定程序规定》(1993年12月10日包头市人民政府令第56号发布)。

三十、《包头市城镇股份合作制企业暂行规定》(1993年12月28日包头市人民政府令第57号发布)。

三十一、《包头市市政公用工程质量监督管理办法》(1993年12月2日包头市人民政府令第58号发布)。

三十二、《包头市市政工程设施管理条例实施办法》(1994年4月2日包头市人民政府令第59号发布)。

三十三、《包头市专利管理暂行办法》(1994年7月1日包头市人民政府令第60号发布)。

三十四、《包头市城镇企业职工社会养老保险办法》(1994年7月12日包头市人民政府令第61号发布)。

三十五、《包头市商贸计量监督管理办法》(1994年7月8日包头市人民政府令第62号发布)。

三十六、《包头市科技成果推广应用管理暂行办法》(1994年8月22日包头市人民政府令第63号发布)。

三十七、《包头市清真食品管理暂行规定》(1994年11月25日包头市人民政府令第66号发布)。

三十八、《包头市三废资源综合利用规定》(1994年11月23日包头市人民政府令第67号发布)。

三十九、《包头市城市饮用水源保护区污染防治管理办法》(1994年12月15日包头市人民政府令第68号发布)。

四十、《包头市人才流动争议仲裁暂行规定》(1995年2月9日包头市人民政府令第70号发布)。

四十一、《包头市部分地区禁止销售燃放烟花爆竹的规定》(1995年9月10日包头市人民政府令第73号发布)。

四十二、《包头市经纪活动管理办法》(1995年10月16日包头市人民政府令第74号发布)。

四十三、《包头市文化市场管理条例实施细则》(1995年12月31日包头市人民政府令第75号发布)。

四十四、《包头市农村牧区社会养老保险办法》(1995年12月31日包头市人民政府令第76号发布)。

四十五、《包头市生猪屠宰和检疫管理办法》(1996年6月28日包头市人民政府令第79号发布)。

四十六、《包头市流通领域进口商品检验管理办法(试行)》(1996年9月20日包头市人民政府令第80号发布)。

四十七、《包头市保护消费者权益办法》(1996年12月20日包头市人民政府令第83号发布)。

四十八、《包头市反不正当竞争若干规定》(1996年12月20日包头市人民政府令第84号发布)。

四十九、《包头市预算外资金管理办法》(1997年1月2日包头市人民政府令第85号发布)。

五十、《包头市非经营性收费、罚没票据管理规定》(1997年3月11日包头市人民政府令第86号发布)。

五十一、《包头市企业职工基本养老保险实行社会统筹和个人账户相结合办法》(1997年12月31日包头市人民政府令第91号发布)。

五十二、《包头市实行综合财政管理规定》(1998年3月25日包头市人民政府令第93号发布)。

五十三、《包头市城市绿化条例实施细则》(1998年8月25日包头市人民政府令第96号发布)。

五十四、《包头市义务兵家属优待金社会统筹实施办法》(1998年11月21日包头市人民政府令第98号发布)。

本决定自公布之日起施行。