浅析正当防卫的构成要件/栾桂平

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 04:51:51   浏览:8039   来源:法律资料网
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浅析正当防卫的构成要件

栾桂平


  我国刑法第二十条第一款规定:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。这就明确的给出了正当防卫的概念:是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。正当防卫制度的确立对完善社会主义法制、稳定社会秩序、打击预防犯罪及保护合法权益上有重大意义。(1)可以及时保障国家的、公共的、公民本人的和其他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。(2)法律不仅允许为保护自己的合法权益而进行正当防卫,还允许为保护国家、公共和他人合法权益而进行正当防卫。这就提高了每个公民都要树立见义勇为、互相帮助的精神。(3)有利于威慑犯罪分子,有效遏止、预防犯罪。公民在实施正当防卫时,在必要的时候可以对不法侵害人的人身、财产等利益造成一定的损害,甚至可以致伤或致死不法侵害人。这对不法侵害者和潜在的犯罪分子都是一种有效的威慑。 从这几个方面出发,必须明确下面两个问题:
  第一、正当防卫情况下所实施的行为,从客观上看它是制止不法侵害行为,使国家、公共利益、公民本人以及他人的合法利益免遭损害,这种行为对社会,对人民起的作用是有益的,因此它不仅不具有社会危害性,相反是有益于社会的,从主观上看,行为人实施正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受不法侵害,不具有违法犯罪的心理状态。
  第二、刑法规定对不法侵害可以实行正当防卫,这是法律赋予我国公民的一种权利。正当防卫所以成为公民的一种权利,是基于这种行为产生的特殊背景,即行为本身发生在合法利益正在遭受不法侵害的紧急状态下,而国家的公安、司法及有关机关在时间上又干预不及时,在这种场合下,提倡每一个公民起来积极实行自卫、勇于帮助他人、维护国家的利益、坚决同不法侵害作斗争是十分必要的。
  一、正当防卫的构成要件
  (1)正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为的发生和存在。必须有不法侵害行为发生。对合法行为不能实施防卫。
  (2)正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行。
  (3)正当防卫的主观条件——必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身财产和其他合法权益,因而在实践中,下列几种情况不能认定为正当防卫:①防卫挑拨。②相互斗殴。③为保护非法利益。④偶然防卫。指行为人不知道他人正在进行不法侵害,而故意对其实施侵害行为,结果正好制止了他人的不法侵害,并且也没有超过必要限度的情况。
  (4)正当防卫的对象条件——只能针对不法侵害本人实施。
  目前刑法学界对共同不法侵害中正当防卫对象的界定有不同的理解。有的认为对共同不法侵害中的任何一个不法侵害者都可以进行正当防卫;有的认为对共同不法侵害中的部分不法侵害者可以进行正当防卫。正当防卫强调侵害的紧迫性,所以在共同不法侵害中,只能针对那些对合法权益造成现实、直接损害或威胁的不法侵害者进行正当防卫。这就有可能包括共同侵害中的任何一个不法侵害者,也可能只包括部分的不法侵害者。
  (5)正当防卫的限度条件——不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。
  “如果说正当防卫的前四个条件在一定程度上决定了反击行为的性质,那么防卫限度则是决定着反击行为是否成立正当防卫的关键。”也就是说,反击行为超过正当防卫的限度要求时,这种反击就演变成了应当负刑事责任的犯罪行为了。
  综上所述,正当防卫由以上五个条件组成,上述条件相辅相成,缺一不可,前四个条件以正面肯定的形式表现出来,第五个条件则从反面以否定的形式表现出来,正反两面结合共同构成了正当防卫成立的条件体系。


北安市人民法院 栾桂平
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现代化文明监狱条件下罪犯管理教育中的几种价值冲突与对策

深圳监狱 覃 春


[内容提要]
本文从管理教育罪犯的实践出发,着重探析现代化文明监狱条件下管理教育罪犯的新难题以及由此所凸现出的几种价值冲突:1、罪犯良好待遇与我国现有的物质文化水平的不平衡;2、管理教育罪犯手段事实上的弱化与实现改造罪犯宗旨的矛盾;3、现行的罪犯改造情况评价标准的不足与预防犯罪终极价值的冲突;4、现行的分类、分级管理制度与现代化文明监狱科学管理要求的背离。针对这些矛盾和冲突,笔者结合现代化文明监狱的内涵,借鉴国际上其他国家的经验,从制度层面等角度探索性地提出了一些粗浅的应对方法。


“为了全面认真贯彻实施《中华人民共和国监狱法》,适应我国社会主义现代化建设的发展进程,展示我国监狱的现代、文明的形象,不断提高监狱管理水平和改造质量”①,1995年,司法部提出了创建现代化文明监狱的目标,并在全国监狱系统掀起了“创建风暴”,使理性、文明之光在大墙内闪耀,创建现代化文明监狱的理论与实践,极大地促进了全国监狱事业发展,使我国监狱开始向规范化、文明化、效率化、科技化的方向前进。但是,在社会犯罪恶性化趋势日趋严重、押犯构成恶性化趋势日益明显的今天,“罪犯的心理呈现出心理需求趋向畸形,改造动机趋向功利,服刑意识趋向淡化,价值观念趋向扭曲,反社会意识趋向增长的特点;罪犯的行为也将表现出交往关系趋向庸俗,改造行为趋向狡诈,狱内消费趋向超前,改造过程趋向曲折,非正式群体的活动趋向活跃等特点”②,这也为现代化文明监狱条件下的管理和教育罪犯提出了新的挑战,同时,现实的物质条件、现行的种种管理教育制度和手段还不能完全达到现代化文明监狱的真正要求,从而引发了现代化文明监狱条件下的管理和教育罪犯的一些价值冲突,本文试就此问题进行初浅探析,借以求教于大方之家。
一、 现代化文明监狱条件下几种价值冲突
现代化文明监狱是以比较先进、完善的监狱设施和健全、有效的改造制度为基础,依法对罪犯实施科学、文明管理和教育改造,具有较高改造质量的场所。为了便于对现代化文明监狱的量化评价,司法部制定了《考核评审细则》,列出系列的考评标准,然而,部分考评标准却与现实物质条件、现行教育管理罪犯的制度和实践发生了一定程度的冲突和背离:
(一)罪犯普遍的良好待遇(或称人道待遇)与中国大部分地区居民生活水准的对比失衡,导致对社会公正性和改造效果的质疑。
按照现代化文明监狱的标准,监狱要建立完善的生活卫生制度,配备相应的生活设施,保证罪犯的基本生活条件和卫生医疗条件,如罪犯饮食实施实物量标准(具体到鱼、肉、蛋等的具体数量)、罪犯人均建筑面积在5平方米以上等、对有病的罪犯及时治疗等,此外还要对罪犯采用科学的教育手段(如较高素质的教师队伍、电化教学等),创造有益于罪犯身心健康、积极向上的改造环境和氛围(如建立图书阅览室等)等;我们并不否认这是对罪犯给予人道待遇的合理要求,但是,我们更应看到,我国还处于社会主义初级阶段,中国大部分地区居民生活还比较贫困,大部分居民特别是农村居民在目前还达不到这样的生活水准,在中国还有数十万失学儿童这样的现实物质条件下,对所有的罪犯都实行这样的标准,只能让人们感到社会的不公正——危害社会的罪犯待遇在很多方面要优于为社会纳税的守法公民。退一步来看,即使是按照“量力而行、从实际出发”的原则,在经济发达地区来按此标准实行,如在深圳,这样的标准确实低于深圳居民平均水准,但仍不能否认的是:和罪犯犯罪前同一生活层次的人群(如普通的打工者)的生活也难以达到这一标准;另外,我们还必须清楚的看到,在深圳监狱的在押罪犯中,95%以上是非深圳籍罪犯且大部分来自于偏远农村,他们以前的生活也难以达到这样的标准,通过罪犯自身的前后对比,也亦产生社会的不公正——犯罪比守法的某些待遇要好;同时这也必将要影响到对罪犯的改造效果,当罪犯刑释后再次长期面临生活的困境时,他就有可能去选择犯罪,因为它的犯罪收益要大于其犯罪成本(特别是在只有20%——50%的破案率和市场经济激烈竞争条件下),事实上,有部分“多进宫”罪犯或着老病弱罪犯就有着这种强烈的意识(甚至是行动),这也是其他监狱已经碰到过的改造难题。
当然,罪犯在物质、文化方面的良好待遇不能绝对地证明其总体待遇高于普通守法公民,罪犯还要经受被剥夺自由的痛苦,但是,在物质文化需求没有普遍得到基本满足及其罪犯服刑意识逐步淡化的现实面前,不得不承认这种不公正性和负面效果性的客观存在。
(二)、改造手段事实上的弱化与改造罪犯、预防犯罪根本宗旨的冲突
在现代化文明监狱条件下,奉行文明管理,大力推行文明执法和狱务公开,严禁干警体罚、变相体罚罪犯,严格规定了对罪犯使用警戒具的条件和程序等,这有效地防止了监狱干警任意违规执法情况的发生,保障了罪犯的基本人权,这符合世界行刑的基本原则和潮流;与此同时,在罪犯的管理教育体系中却缺乏对违规罪犯的强力惩戒措施,这就出现了对罪犯权利保障要求的提升和对罪犯(特别是常习性违规罪犯)惩戒力度降低的强烈反差,这就在一定程度上导致了教育改造手段强度的相对弱化,这既不利于改造罪犯(特别是常习性违规罪犯),达到刑罚的个别预防目的,也不利于建立良好的狱内改造秩序。在现行的《罪犯考核奖罚规定》和《罪犯分级管理规定》中,对于严重违纪(不构成犯罪)的罪犯最为严厉的惩罚是降为严管级并进行禁闭(最多14天),严管级的待遇较其他级别的最大差异仅限于不得提请减刑假释、通信会见方面受到严格限制,除此之外,没有其他在待遇上的重大差异。工作在一线的干警都知道,常习性的违规罪犯多是那些亲情观念淡薄或家中已无至亲、刑期相对较短(5年以下)或者刑期相对较长(15年以上)、价值观念严重扭曲(如为逃避劳动而自伤自残)的罪犯,对这部分罪犯即使实施上述最为严厉的惩戒,效果往往是不尽人意,在管理和教育罪犯的实践中也不乏这样的实例。
此外,对现代化文明监狱标准的教条化理解也事实上造成了教育改造手段强度的弱化和负面效应,如对非正常死亡率标准的把握,有的监狱为了实现对此的严格控制,制定了严格的责任追究制度,如哪个分监区发生罪犯非正常死亡(如罪犯自杀),从监狱领导到分监区值班的干警都要追究责任,其实,对此问题不应“一刀切”,而应是具体问题具体分析,分清责任,真正推行“过错责任原则”,要切实调查清楚罪犯的死亡与干警的管理疏漏是否有必然的联系,若干警有能力并有可能(以其他普通干警在此情况下的能力和认知可能为标准)予以制止而没有采取应有措施或者是干警的不当管理导致,自当难逃其咎;倘若没有必然联系,也就失去追究责任的因由,如罪犯因无法忍受病痛自杀或者多次申诉失败后要以死来证明自己的“清白”或者是意外事件,特别是在干警进行正当批评教育后自己想不开而自杀,干警也采取了夹控措施,落实了巡仓制度,在这样的情形下,罪犯死亡的结果还是发生了,则不应当追究责任,这也是《评审细则》中规定非正常死亡率幅度的题中之义。倘若教条的理解这一标准,必然会错误追究责任,必在干警中造成不必要的心理压力,更要注意的是,当罪犯以自杀等方式来要挟干警或达到特殊目的时,更不应当过多追究干警不当责任(不构成犯罪),否则必将在干警中产生“多一事不如少一事”的心理,对类似的罪犯管理时必然会追求“罪犯不出事”的功利价值,而忽视对罪犯管理教育的终极价值——改造罪犯,预防其再次犯罪,这也是与现代化文明监狱的内涵背道而驰的。
(三)、罪犯改造情况评价标准的欠缺与预防犯罪终极价值的冲突。
在现行的工作实践中,我们在评价罪犯改造表现时常用的标准是:遵规守纪情况、劳动产量、“三课”学习成绩、特长贡献等,这都是对罪犯表现的客观评价,而对罪犯思想改造(内心的悔罪意识、危险倾向及再犯罪的可能性)的评价近乎是空白(即使是对认罪服法态度的评价,也因涉及到认罪服法率等量化指标的限制,往往以罪犯自我表述为据,很大一部分都是“真实的谎言”,考评流于形式化),容易导致对罪犯改造表现评价的表面化和简单量化,不能准确的评价罪犯的改造表现,滋生“假积极”、“在监狱里走新生路,回归社会后走老路”等虚假改造现象,难以确保改造质量,这种评价体系和方法可以在操作上带来一定的便利和高效,但这既是与预防犯罪的终极价值是相左的,也是与现代化文明监狱改造质量的要求相背离的。
(四)、现行的分类管理、分类教育和分级处遇的僵化标准与现代化文明监狱科学管理要求的冲突。
现行的分类分押标准仅是按照犯罪的性质进行划分,是一种按照已然情况进行的静态分类,不能体现罪犯现实的改造情况和危险性,而且由于犯罪类型的本身构成限制(如暴力型、财产型占80%以上,淫欲型不到10%)和监区生产的压力,使得分监区的分押纯度难以达到较高程度,这与分类教育要达到100%的覆盖面又形成了突出的操作性矛盾,同时容易导致罪犯淡化羞耻感,强化罪犯的认同感和纠合性,给教育改造带来不必要的困难。这种现行的分类标准缺乏科学性,不符合现代化文明监狱的科学管理要求。
此外,现行的分级管理和分级处遇也过于简单,不能体现罪犯改造情况的差异,不能充分调动罪犯改造积极性。现行分级管理主要是依据罪犯的服刑时间长短和粗略的改造表现来定级,服刑时间达到要求,没有重大违纪、能完成劳动任务,就予以晋级,而且,四个级别的处遇差距仅在于减刑假释、通信会见方面的差异;这样就难于体现同一级罪犯的改造表现差异和待遇差异,缺乏公平性、科学性。
二、 解决相关冲突的对策
针对以上种种冲突,在借鉴世界上其他国家监狱工作的经验基础上,按照现代化文明监狱的内涵和要求,结合我国实际,参照有关犯罪学理论,笔者提出如下解决问题的对策,试做探讨:
(一)进行分类管理标准的改革,从“改造人”的宗旨出发,应以现实改造表现和刑释后等进行动态分类,强化对罪犯思想改造的考核,准确的评估罪犯的改造表现,并建立与分级管理和待遇的互动联系,体现科学性,增强罪犯改造意识,达到预防减少犯罪目的。
1、重置分类标准,按现实表现和重新犯罪的可能性将罪犯分为三类:(1)A类,没有危险性,再犯罪可能性低,易改造。这些人有较强的羞耻感,监狱这样的特殊环境和经历对这类罪犯达到了教育改造目的;(2)B类,有一定的危险性,予以一定的教育和劳动能够转化,这也是罪犯中主体,因此创造良好的改造环境是有较大的帮助作用的;(3)C类:危险性较高,重新犯罪可能性极大,难以改造。这样既可以使分押率达到较高纯度,又可以根据罪犯的改造表现采取灵活的管理措施和教育措施。
2、建立动态分级管理体系,扩充分级待遇的内涵,建立分级管理与分类管理的互动联系。
增加罪犯分级级层,将各级的待遇差异扩充到饮食、居住、看电视、电影、参加文体活动、参加社会参观等罪犯生活的各个方面(如韩国《罪犯分类待遇规则》(1999年6月实行)),并与每月(或者是每季度)的考核(道德操行、劳动情况、学习状况)相挂钩,进行相应的晋级或降级,使罪犯的改造表现、危险程度直接与其待遇相关(如对C类罪犯实行高度戒备,较多限制自由,待遇远低于A类和B类罪犯)体现罪犯改造表现的实际情况,激发罪犯改造的积极性。
3、建立专门分类和分级的评估机构,强化思想考核内容,增强评估和分级的准确性。
(二)通过建立严管监区(分监区)、扩大严管范围、实行严格的差别待遇等多种方式强化改造手段。对那些“大错不犯、小错不断”罪犯倘若采取禁闭等手段仍不能达到教育效果,其分级管理序列又处于C类的,经过综合评估后,则可以将此类罪犯调入严管监区(分监区),进行高度戒备,严格限制其活动自由,在饮食等生活待遇上低于一般罪犯水平,并先把体力劳动作为主要的改造手段,具备足够的劳动体验后,配备综合素质(突出说教能力、管理能力)比较强的干警队伍(待遇从优),集中对罪犯进行自身素质(突出技能素质)的教育。这样一方面,可以增加刑罚执行的强度,追加犯罪成本,产生减少犯罪量的效应③ ;另一方面有助于集中力量强化对此类罪犯的教育,此外还有利于建立良好的狱内改造秩序,有效防止“一颗老鼠屎坏了一锅粥”现象的发生。
(三)联合公安机关,建立对C类罪犯(危险性大,再犯罪可能性大)的全面跟踪管理体系。此类罪犯刑满释放时,监狱应将该犯的有关信息(指纹、性格特点、社会关系、再犯罪可能性等)告知其户籍地公安机关,公安机关将此信息输入其个人简况中,通过互联网、IC卡式身份证等信息技术和载体传递到其流动地(或暂住地)公安机关,列入重点管理,一旦其进行再犯罪活动,就使其难逃法网。这样通过增加其再犯罪的定罪概率,打消罪犯作案的侥幸心理,达到预防犯罪、减少罪量的目的④;这同时也对罪犯形成心理威慑,促使其主动端正改造态度,减少“混刑期”等消极改造现象,提高改造质量。
(四)注重实践问题的调查研究,建立监狱改造成果的科学衡量体系,侧重对罪犯教育改造质量的考察,取消一些不科学的指标限制,防止为了追求管理的稳定性而忽视、牺牲对罪犯教育改造功能和预防犯罪目的的实现;此外,对现代化文明监狱的创建要真正的按照“量力而行”和实事求是的原则进行,因为现代化文明监狱的硬件和软件要求必然高于现行的普遍水平,它所代表的是对监狱未来工作方向的一种指引,是现代化社会下监狱工作的一个基本目标,因此要根据各地区、各个时期的不同情况分步进行,否则,人为地强行建立一种超越现行社会文明发展程度的“净土式”监狱文明(物质文明、社会文明),否则必然会不利于监狱自身的发展,也会给罪犯的管理教育工作带来监狱自身所无法解决的难题。
(五)继续加强经济建设,提高全社会的生活水平,完善社会保障体系,使罪犯的生活条件基本与外界持平,降低予以罪犯良好生活待遇带来的负面因素。


注释:
① 见《关于创建现代化文明监狱的标准和实施意见》
② 陶国元 《攻心治本 力促罪犯重返社会》 发表于中国监狱在线网监狱论坛(2001年7月),作者系江苏省监狱学会会长
③④此系犯罪原因的经济学理论观点,1968年美国学者贝克尔把贝卡利亚和边沁的刑罚威慑理论用现代消费需求理论中的数字形式来表达。他分析了定罪概率和刑罚程度的效应,发现增加这两者中任何一项都会减少犯罪量。参见《犯罪学通论》401页,康树华主编,北京大学出版社,1996年11月第二版。

青岛市劳动争议处理条例(已废止)

山东省青岛市人大常委会


青岛市劳动争议处理条例(已废止)

(2002年6月20日青岛市第十二届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过)


  第一章 总  则

  第一条 为了妥善处理劳动争议,保护用人单位和劳动者的合法权益,维护正常的生产、工作秩序,保持和谐稳定的劳动关系,根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 在本市行政区域内的企业、民办非企业单位、个体经济组织(以下称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者发生的劳动争议,适用本条例。
  国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者发生的劳动争议,依照本条例执行。
  第三条 本条例适用于用人单位与劳动者之间的下列劳动争议:
  (一)因用人单位开除、除名劳动者和劳动者辞职、自动离职发生的争议;
  (二)因执行国家有关工资、职业培训、社会保险、福利、工伤待遇、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护的规定发生的争议;
  (三)因履行劳动合同、集体合同(工资集体协议)、聘用协议发生的争议;
  (四)因经济性裁减人员发生的争议;
  (五)因支付经济补偿金、赔偿金发生的争议;
  (六)因事实劳动关系发生的争议;(七)依法应当受理的其他争议。第四条 处理劳动争议,应当遵循着重调解和合法、公正、及时的原则,依法维护劳动争议当事人的合法权益。
  第五条 劳动争议发生后,当事人可以协商解决;协商不成的,可以向劳动争议调解委员会申请调解;调解不成的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决、决定不服的,可以依法向人民法院提起诉讼。
  第二章 调解组织和仲裁机构
  第六条 用人单位可以设立劳动争议调解委员会,负责调解本单位的劳动争议。劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成。劳动争议调解委员会主任由工会代表担任。
  第七条 用人单位劳动争议调解委员会组成人员的具体人数由职工代表大会提出并与用人单位负责人协商确定,用人单位代表的人数不得超过调解委员会成员总数的三分之一。
  第八条 没有成立工会组织的用人单位,劳动争议调解委员会的设立及其组成由职工代表与用人单位代表协商决定。
  第九条 乡镇(街道)、行业可以设立劳动争议调解委员会。劳动争议调解委员会依照各自职责,负责劳动争议调解工作。劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位方面的代表和工会代表组成。劳动争议调解委员会主任由同级工会代表担任,办事机构设在同级工会。
  第十条 市和各区(市)设立的劳动争议仲裁委员会,由劳动保障行政部门、同级工会、用人单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会办事机构设在同级劳动保障行政部门。劳动争议仲裁委员会主任由同级劳动保障行政部门的负责人担任。
  第十一条 劳动争议仲裁委员会可以聘任取得劳动争议仲裁员资格的劳动保障行政部门或者政府其他有关部门的人员、工会工作者、专家学者和律师为专职的或者兼职的仲裁员。兼职仲裁员与专职仲裁员在执行仲裁公务时享有同等权利。
  第十二条 市劳动争议仲裁委员会负责指导区(市)劳动争议仲裁委员会的工作,并负责受理驻市南区、市北区、四方区、李沧区内下列用人单位与劳动者发生的劳动争议:(一)市属国有、集体和国有控股企业;(二)外商投资企业、台港澳商投资企业;(三)中央、省和外地驻青用人单位。
  在全市有重大影响的劳动争议,可以由市劳动争议仲裁委员会直接受理。
  各区(市)劳动争议仲裁委员会按照规定受理辖区内除本条第一款、第二款规定以外的用人单位与劳动者发生的劳动争议。
  第十三条 市劳动争议仲裁委员会可以将其管辖的案件移交区(市)劳动争议仲裁委员会审理;区(市)劳动争议仲裁委员会认为需要由市劳动争议仲裁委员会审理的案件,可以提请市劳动争议仲裁委员会审理。
  区(市)劳动争议仲裁委员会之间因管辖权发生异议的,由双方协商解决。协商不成的,由市劳动争议仲裁委员会指定管辖。
  第三章 当 事 人
  第十四条 用人单位和劳动者为劳动争议当事人。
  与劳动争议处理结果有利害关系的第三人,可以申请参加仲裁或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁。
  第十五条 用人单位为法人的,由其法定代表人参加劳动争议处理活动;其他用人单位,由其主要负责人参加劳动争议处理活动。
  第十六条 用人单位合并或者兼并前发生的劳动争议,以合并或者兼并后的用人单位为当事人。
  用人单位分立的,其分立前与劳动者发生的争议,由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后,对承受劳动权利义务的单位不明确的,分立后的单位均为当事人。用人单位解散、撤销、歇业或者破产的,由其主管部门、开办单位、依法成立的清算组织或者投资人为当事人。
  第十七条 无民事行为能力、限制民事行为能力的劳动者,由其法定代理人代为参加劳动争议的处理;劳动者死亡的,其遗产继承人可以参加劳动争议的处理;无继承人的,其他利害关系人可以申请参加劳动争议的处理。
  第十八条 发生劳动争议的劳动者为三人以上,并有共同理由的,应当推举代表参加仲裁活动,代表人数由仲裁委员会确定。
  仲裁代表人的仲裁行为对其所代表的当事人发生法律效力,但仲裁代表人变更、放弃仲裁请求或者承认对方当事人的仲裁请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。
  第十九条 当事人、法定代理人、仲裁代表人可以委托一至二名代理人参加仲裁。
  委托代理人参加仲裁,必须向劳动争议仲裁委员会提供委托人签名或者盖章的委托书,委托书应当明确委托事项和权限。委托代理人代为承认、放弃、变更仲裁请求或者提出反诉的,必须有委托人的特别授权。
  第四章 调  解
  第二十条 当事人向劳动争议调解委员会申请调解,应当自劳动争议发生之日起三十日内,以口头或者书面形式提出。
  第二十一条 劳动争议调解委员会接到调解申请后,应当征询对方当事人的意见,对方当事人不愿调解的,应当在三日内以书面形式通知申请人。
  劳动争议调解委员会应当在四日内作出受理或者不受理调解申请的决定。对不受理的,应当向申请人说明理由。
  第二十二条 劳动争议调解委员会进行调解,应当由劳动争议调解委员会主任主持召开双方当事人参加的调解会议;简单的争议可由劳动争议调解委员会指定一至二名调解委员进行调解。
  第二十三条 劳动争议调解委员会应当听取双方当事人对争议事实和理由的陈述,在查明事实的基础上,依法公正调解。
  第二十四条 经调解达成协议的,由劳动争议调解委员会制作调解协议书,双方当事人应当自觉履行;调解达不成协议的,劳动争议调解委员会应当制作终止调解决定书,并在三日内送达当事人。
  第二十五条 劳动争议调解委员会中被聘任为兼职仲裁员的调解人员可以依法对一般劳动争议实行独任调解。达成协议的,经双方当事人同意,劳动争议仲裁委员会批准,依法制作调解书。
  第二十六条 劳动争议调解委员会应当在收到当事人的调解申请之日起三十日内调解结束。逾期未达成调解协议的,视为调解不成。
  第五章 仲  裁
  第二十七条 劳动争议当事人申请仲裁,应当自劳动争议发生之日起六十日内,向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提交申诉书。
  当事人因不可抗力或者其他正当理由未能在法定申请期限提出申请的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。
  第二十八条 劳动争议仲裁委员会应当自收到申诉书之日起七日内作出受理或者不予受理决定,并书面告知当事人。对劳动争议仲裁委员会决定不予受理的劳动争议,当事人可以自收到不予受理决定书之日起十五日内向人民法院起诉。
  第二十九条 被诉人应当自收到申诉书副本之日起十五日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书和相关证据。被诉人未按时提交或者不提交答辩书的,不影响案件的审理。被诉人提出反诉的,劳动争议仲裁委员会可以合并审理。
  第三十条 当事人对自己的主张负有提供证据的责任。
  因用人单位作出开除、除名、终止和解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。
  劳动争议仲裁委员会在受理劳动争议案件后,应当告知双方当事人举证期限。
  第三十一条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请证据保全,劳动争议仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地人民法院。
  第三十二条 劳动争议仲裁委员会处理劳动争议,应当自作出受理决定之日起七日内组成仲裁庭。仲裁庭一般由三名仲裁员组成。
  对事实清楚、权利义务关系明确的劳动争议案件,劳动争议仲裁委员会可以指定一名仲裁员审理。
  对三十人以上集体劳动争议案件,应当组成三人以上单数特别仲裁庭进行审理。
  第三十三条 劳动争议仲裁委员会组成人员、仲裁员、书记员、鉴定人、勘验人以及翻译人员有下列情形之一的,必须回避;当事人有权以口头或者书面方式申请其回避:(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;(二)与本案有利害关系;(三)与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理。
  当事人提出回避申请,应当说明理由,在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的,也可以在辩论终结前提出。对当事人提出的回避申请,劳动争议仲裁委员会应当在七日内作出决定,并以口头或者书面方式通知当事人。
  第三十四条 劳动争议仲裁委员会审理仲裁案件,应当于开庭四日前,将开庭时间、地点书面通知当事人。当事人收到书面通知无正当理由拒不到庭,或者未经仲裁庭同意中途退庭的,对申诉人按撤诉处理,对被诉人可以缺席裁决。
  第三十五条 开庭审理劳动争议案件,应当由双方当事人提供证据并相互质证,对案件涉及的事实、法律依据相互进行辩论。
  劳动争议仲裁委员会调查取得的证据、鉴定结果、勘验情况应当在开庭审理时由当事人质证。
  第三十六条 劳动争议仲裁委员会对下列劳动争议案件,经过初步审理后,可以根据当事人的申请,采用部分裁决的形式,裁决用人单位先行支付:(一)用人单位无故拖欠、扣罚或者停发工资超过三个月,致使劳动者生活确无基本保障的;(二)劳动者因工负伤,用人单位不支付急需医疗费的;(三)劳动者患病,在规定的医疗期内,用人单位按照规定应当支付急需的医疗费而不支付的。
  当事人对先行支付的部分裁决不服的,可以向作出部分裁决的劳动争议仲裁委员会申请复议;劳动争议仲裁委员会经审查决定维持部分裁决的,自决定送达之日起,部分裁决即发生法律效力。用人单位逾期不履行部分裁决的,劳动者可以申请人民法院强制执行。
  第三十七条 一方当事人对于因另一方当事人的行为或者其他原因可能使裁决不能执行或者难以执行,可以申请财产保全。
  当事人申请财产保全的,劳动争议仲裁委员会应当将当事人的申请依照法律规定提交人民法院。
  申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所造成的损失。
  第三十八条 审理劳动争议案件,应当自收到仲裁申请之日起六十日内审结。特殊情况需要延期的,由劳动争议仲裁委员会负责人批准,延长期限不得超过三十日。
  下列时间不计入期间:(一)委托认定、鉴定的时间;(二)公告送达、交邮在途的时间;(三)管辖异议的处理时间。
  第三十九条 有下列情形之一的,应当中止仲裁:(一)劳动者当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加仲裁的;(二)劳动者当事人丧失民事行为能力,尚未确定其法定代理人的;(三)一方当事人因不可抗拒的事由不能参加仲裁的;(四)本案必须以另一案的处理为依据,而另一案尚未处结的;(五)其他依法应当中止仲裁的情形。中止仲裁的原因消除后,恢复仲裁。
  第四十条 申诉人在裁决前申请撤诉,被诉人未提出反诉,且申诉人申请撤诉不违法的,劳动争议仲裁委员会应当于七日内作出准予撤诉的决定。
  第四十一条 劳动争议仲裁委员会依法裁决前,应当先行调解,调解达成协议的,当事人应当在调解协议上签名或盖章。劳动争议仲裁委员会应当于七日内制作调解书并送达当事人,调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。调解不成的,应当进行裁决。
  第四十二条 仲裁庭裁决劳动争议案件,实行少数服从多数的原则,不同意见必须如实笔录。
  仲裁庭作出裁决后,应当制作裁决书,送达双方当事人。
  第四十三条 对下列事项,劳动争议仲裁委员会应当制作决定书:(一)不予受理的;(二)管辖权有异议的;(三)是否准许撤诉的;(四)中止仲裁的;(五)补正裁决书、调解书中有关事项的;(六)其他依法需要制作决定书的事项。
  第四十四条 送达劳动争议仲裁文书,可以依法使用直接送达、留置送达、邮寄送达、公告送达等方式。
  第四十五条 当事人对仲裁裁决不服的,可以自收到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉;期满不起诉的,裁决书即发生法律效力。
  第四十六条 对发生法律效力的裁决书、调解书,当事人应当依法履行。一方当事人不履行的,另一方当事人可以依法申请人民法院强制执行。
  第六章 法律责任
  第四十七条 对干扰仲裁活动、阻碍劳动争议仲裁工作人员依法执行公务,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》应当予以处罚的,由公安机关依法处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十八条 劳动争议仲裁工作人员徇私舞弊、滥用职权、弄虚作假、收受贿赂的,由有关部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第七章 附  则
  第四十九条 向境外派出劳务的单位与劳务人员因履行协议发生的争议,参照本条例执行。
  第五十条 本条例自2002年9月1日起施行。