山东省人民政府关于印发《山东省城市房屋拆迁管理条例》等法规的通知

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山东省人民政府关于印发《山东省城市房屋拆迁管理条例》等法规的通知

山东省人民政府


山东省人民政府关于印发《山东省城市房屋拆迁管理条例》等法规的通知

鲁政发〔2006〕117号

各市人民政府,各县(市、区)人民政府,省政府各部门、各直属机构,各大企业,各高等院校:

  《山东省城市房屋拆迁管理条例》、《山东省高速公路交通安全条例》、《山东省渔业港口和渔业船舶管理条例》、《山东省人民代表大会常务委员会关于废止〈山东省征收排污费实施办法〉的决定》、《山东省人民代表大会常务委员会关于废止〈山东省保护妇女儿童合法权益的若干规定〉的决定》、《山东省人民代表大会常务委员会关于废止〈山东省农民负担管理条例〉的决定》已经省十届人大常委会第23次会议通过,现印发给你们,请认真组织实施。

                 山东省人民政府
                 二○○六年十一月七日

山东省城市房屋拆迁管理条例
(2006年9月29日山东省第十届人民代表大会
常务委员会第23次会议通过)

第一章 总 则

  第一条 为加强城市房屋拆迁管理,维护拆迁当事人的合法权益,保障建设项目顺利进行,根据有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 在本省城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,适用本条例。

  第三条 本条例所称拆迁当事人,包括拆迁人和被拆迁人。

  拆迁人是指依法取得房屋拆迁许可证的单位。

  被拆迁人是指被拆迁房屋的所有人。

  第四条 城市房屋拆迁必须符合城市规划,有利于城市基础设施建设、旧区改建,改善城市生态环境和居民居住条件,有利于保护城市历史文化风貌,促进城市的可持续发展。

  第五条 拆迁人必须按照本条例的规定,对被拆迁人进行补偿、安置;被拆迁人应当在搬迁期限内完成搬迁。

  第六条 省建设行政主管部门对全省城市房屋拆迁工作实施监督管理。设区的市、县(市)人民政府房屋拆迁管理部门对本行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理。

  发展改革、规划、国土资源、公安、物价、文物、工商行政管理等部门按照各自的职责,协同做好城市房屋拆迁管理的有关工作。

  第七条 任何单位和个人有权对违反城市规划、拆迁审批程序或者扩大拆迁规模以及滥用强制手段、野蛮拆迁等行为进行举报。

  县级以上人民政府监察、房屋拆迁管理等部门接到举报后,应当及时调查处理。

第二章 拆迁管理

  第八条 设区的市、县(市)人民政府应当依据城市规划和本地经济社会发展的实际,编制城市房屋拆迁中长期规划、年度计划和拆迁安置房屋年度建设计划,报省建设行政主管部门会同省发展改革部门审批。

  经审查批准的城市房屋拆迁中长期规划、年度计划和拆迁安置房屋年度建设计划,由设区的市、县(市)人民政府报同级人大常委会和上一级人民政府备案。

  确需调整拆迁计划内项目的,应当按照前款的规定重新报批,但不得超过已批准的年度拆迁规模。

  第九条 列入拆迁年度计划内的房屋需要拆迁的,申请拆迁的建设单位可凭规划选址意见书或者其他有关批准文件,提请房屋拆迁管理部门发出通知,向有关单位或者个人核查拟拆迁范围内房屋的产权情况、使用情况以及租赁情况等。有关单位或者个人应当予以配合。

  第十条 拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后,方可实施拆迁。

  申领房屋拆迁许可证的,应当向房屋所在地设区的市、县(市)房屋拆迁管理部门提交下列材料:

  (一)建设项目批准文件;

  (二)建设用地规划许可证、规划条件及附图;

  (三)国有土地使用权批准文件;

  (四)拆迁计划和拆迁方案;

  (五)产权调换房屋的房源证明和办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。

  拆迁计划应当包括拆迁范围、拆迁方式、拆迁期限、动工拆迁和完成拆迁的具体时间等内容;拆迁方案应当包括被拆迁房屋及其附属物的基本情况、补偿安置费用概算、拆迁安置用房平面设计图、临时过渡方式和期限以及被拆迁房屋面积低于国家强制性标准规定的住宅设计最低套型面积的补偿安置办法等内容。

  第十一条 房屋拆迁管理部门收到申请材料后,应当按照国家有关行政许可的法律规定对申请事项进行审查。经审查符合条件的,颁发房屋拆迁许可证;不符合条件的,应当作出不予许可决定书,并说明理由。

  房屋拆迁管理部门对申请事项进行审查时,应当通过举行听证会等方式听取申请人和申请拆迁范围内有关单位、个人对拆迁方案等问题的意见。

  第十二条 房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时,应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等内容,以房屋拆迁公告的形式予以公布。

  拆迁人取得房屋拆迁许可证后,应当在拆迁现场公示房屋拆迁许可证、拆迁工作流程、拆迁补偿安置方案、拆迁补偿安置标准、实施拆迁的单位名称、拆迁工作人员名单等,接受监督。

  房屋拆迁管理部门和拆迁人及有关单位应当及时向被拆迁人、房屋承租人做好宣传、解释工作。

  第十三条 拆迁范围确定后,拆迁范围内的单位和个人不得进行下列活动:

  (一)新建、改建、扩建房屋;

  (二)改变房屋和土地用途;

  (三)建立新的房屋租赁关系。

  房屋拆迁管理部门应当就前款所列事项,书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年;拆迁人需要延长暂停期限的,必须经房屋拆迁管理部门批准,但延长暂停期限不得超过1年。

  第十四条 拆迁人必须按照房屋拆迁许可证确定的拆迁范围和拆迁期限实施房屋拆迁,并按照有关规定缴纳拆迁管理费。

  拆迁期限不得超过1年。未在拆迁期限内完成拆迁,需要延长拆迁期限的,拆迁人应当在拆迁期限届满前15日内,向房屋拆迁管理部门提出书面延期拆迁申请;房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起10日内给予书面答复。批准延期拆迁的,延长期限累计不得超过1年。逾期未申请或者经申请未获批准的,房屋拆迁许可证自行失效。

  第十五条 拆迁人可以自行拆迁,也可以实行委托拆迁。

  拆迁人实行委托拆迁的,应当向被委托的拆迁单位出具委托书,并订立书面拆迁委托合同,拆迁人按照规定支付委托拆迁费。

  拆迁人应当自拆迁委托合同订立之日起15日内,将拆迁委托合同报房屋拆迁管理部门备案。被委托的拆迁单位不得转让拆迁业务。

  实施房屋拆迁的单位,必须取得城市房屋拆迁资格证书。城市房屋拆迁单位的资格管理办法由省建设行政主管部门制定。

  房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人,不得接受拆迁委托。

  第十六条 在拆迁期限内,拆迁当事人应当依照本条例的规定,就拆迁补偿方式和补偿金额、安置地点和安置面积、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限以及违约责任等事项,订立书面拆迁补偿安置协议。

  拆迁公有出租住宅房屋的,拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立书面拆迁补偿安置协议。拆迁人应当自拆迁补偿安置协议签订之日起30日内,将拆迁补偿安置协议报房屋拆迁管理部门备案。

  拆迁人不得要求被拆迁人或者房屋承租人先搬迁、后订立拆迁补偿安置协议。

  第十七条 拆迁补偿安置协议签订后,一方当事人反悔或者拒绝履行的,当事人可以依法向仲裁委员会申请仲裁,也可以依法向人民法院起诉。

  第十八条 拆迁人与被拆迁人或者拆迁人与被拆迁人、房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的,经当事人申请,由批准拆迁的房屋拆迁管理部门进行调解,调解不成的,进行裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的,由同级人民政府进行调解,调解不成的,进行裁决。

  房屋拆迁管理部门或者同级人民政府应当自收到申请之日起7日内,以书面形式作出受理或者不予受理的决定;决定不予受理的,还应当说明理由。达不成拆迁补偿安置协议的户数或者拆迁面积超过1/3的,房屋拆迁管理部门或者同级人民政府在决定受理裁决申请前,应当进行听证。

  决定受理的,房屋拆迁管理部门或者同级人民政府应当自决定受理之日起30日内作出裁决。当事人对裁决不服的,可以依法申请复议或者向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供安置用房、周转房的,复议、诉讼期间不停止拆迁的执行,但法律、法规规定停止执行的除外。

  第十九条 拆迁人已经履行裁决规定的义务,被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内拒绝搬迁的,由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。

  实施强制拆迁前,拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项,向公证机关办理证据保全。

  第二十条 拆迁人及相关单位不得改变尚未搬迁的被拆迁人、房屋承租人原有的供水、供电、供气、供暖、交通等基本生活条件,不得拆除妨害其房屋安全和正常使用的建筑物、构筑物等。

  任何单位和个人不得以暴力、胁迫、欺诈等手段迫使被拆迁人、房屋承租人签订拆迁补偿安置协议或者搬迁。

  第二十一条 拆迁人应当在拆除房屋后30日内,持房屋拆迁许可证和拆迁补偿安置协议到当地房产管理部门办理房屋注销登记手续,缴销原房屋权属证书。

  拆迁涉及土地使用权变更的,必须依法办理土地权属变更登记手续。

  第二十二条 拆迁中涉及军事设施、教堂、寺观、文物古迹以及外国驻华领事馆房屋的,依照有关法律、法规的规定办理。

  第二十三条 拆迁人实施房屋拆迁的补偿安置资金必须足额到位,全部用于房屋拆迁的补偿安置,不得挪作他用。房屋拆迁管理部门、拆迁人和金融机构应当共同签订协议,实行专户储存、专款专用。

  拆迁补偿安置资金的使用,由房屋拆迁管理部门出具资金用途的说明后,金融机构方可拨付。

  被拆迁人有权要求拆迁人或者房屋拆迁管理部门出示金融机构出具的拆迁补偿安置资金存款证明。金融机构出具虚假拆迁补偿安置资金存款证明的,应当依法承担法律责任。

  第二十四条 房屋拆迁管理部门应当依法加强对房屋拆迁实施情况和拆迁补偿安置情况的监督检查,建立、健全拆迁档案管理制度和统计资料报告制度。

  拆迁人应当及时整理并妥善保管拆迁资料,并应当在完成拆迁后30日内向房屋拆迁管理部门移交拆迁资料。

第三章 拆迁补偿与安置

  第二十五条 拆迁补偿的方式可以实行货币补偿,也可以实行房屋产权调换。

  除本条例另有规定外,被拆迁人可以选择拆迁补偿方式。

  第二十六条 拆迁房屋实行货币补偿的,货币补偿的金额按照被拆迁房屋所处区位的新建普通商品房市场价格评估确定。拆迁当事人协商一致的,依照其约定。

  拆迁房屋的最低货币补偿价格标准由设区的市人民政府确定,报省建设行政主管部门备案,并向社会公布。

  第二十七条 被拆迁房屋实行房屋产权调换的,拆迁人应当以所提供的安置房屋与被拆迁人的被拆迁房屋进行产权调换。安置房屋和被拆迁房屋的价格均按本条例的规定进行评估确定。双方结清差价后,安置房屋的产权归被拆迁人所有。

  拆迁非营利的公益事业房屋的附属物,不作产权调换,由拆迁人给予货币补偿。

  第二十八条 被拆迁人只有1套住宅房屋,且该房屋面积低于国家强制性标准规定的住宅设计最低套型面积的,拆迁人应当按照国家强制性标准规定的住宅设计最低套型面积标准对被拆迁人进行货币补偿或者提供用于产权调换的安置房屋。国家强制性标准规定的住宅设计最低套型面积内增加面积所需的费用,由拆迁人承担。

  第二十九条 被拆迁房屋和安置房屋的面积均按建筑面积计算。

  被拆迁房屋的建筑面积,以房屋所有权证书载明的建筑面积或者计租表载明的建筑面积为准。无房屋所有权证书或者计租表但建设手续合法的房屋,或者计租表上只载明使用面积的房屋,其建筑面积以批准建设文件载明的建筑面积或者以房地产测绘机构实际测量的建筑面积为准。

  第三十条 拆迁人提供的安置房屋,应当符合下列规定:

  (一)符合国家和省规定的质量安全标准;

  (二)符合国家和省规定的房屋建筑设计技术规范和标准;

  (三)产权清晰。

  拆迁人提供的安置房屋应当是新建房屋;提供其他房屋的,应当经被拆迁人同意。

  第三十一条 被拆迁房屋实行房屋产权调换的地点,应当根据城市规划对拆迁范围的要求和建设工程项目的性质确定。

  拆迁住宅房屋,拆迁范围用于住宅房屋建设,被拆迁人要求就地实行房屋产权调换安置且按照批准的建设工程规划能够满足被拆迁人房屋产权调换安置要求的,拆迁人应当就地安置。

  拆迁住宅房屋,拆迁范围用于社会公益性项目或者城市基础设施建设项目的,实行异地安置。

  第三十二条 拆迁非营利的公益事业房屋,拆迁人应当依照有关法律、法规的规定和城市规划的要求予以重建,或者给予货币补偿。

  第三十三条 拆迁出租房屋,被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的,或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的,拆迁人应当对被拆迁人进行补偿或者安置。

  被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的,拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租,被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。但是,原房屋租赁合同另有约定的除外。

  第三十四条 拆迁非住宅房屋,其房屋所有人持有的房屋所有权证书用途栏内标明营业内容的,应当按照营业用房给予补偿或者安置。

  拆迁的住宅房屋用作营业用房,且符合下列条件的,应当适当提高补偿标准:

  (一)取得营业执照、税务登记证并有纳税记录;

  (二)房屋所有权证书、营业执照和税务登记证注明的营业地点一致。

  第三十五条 拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑,不予补偿,由当事人在拆迁期限内自行拆除;逾期不拆除的,由拆迁人提请城市规划行政主管部门或者城市综合执法部门依法查处。

  拆除未超过批准期限的临时建筑,可按照工程造价给予适当补偿,但批准临时建筑时规定不予补偿的除外。

  第三十六条 拆迁的房屋存在产权、债权纠纷的,由当事人协商解决;在拆迁期限内未解决的,由拆迁人提出补偿安置方案,报当地房屋拆迁管理部门同意后可先行拆迁。拆迁前,拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项向公证机关办理证据保全。纠纷解决后,拆迁人应当按照本条例的规定给予货币补偿或者进行房屋产权调换。

  第三十七条 拆迁产权不明的房屋,拆迁人应当提出补偿安置方案,报当地房屋拆迁管理部门审核同意后实施拆迁。拆迁前,拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项向公证机关办理证据保全。

  第三十八条 拆迁设有抵押权的房屋,按照国家有关担保的法律、法规执行。

  第三十九条 拆迁人应当对被拆迁人或者房屋承租人支付搬迁补助费。

  第四十条 被拆迁人或者房屋承租人选择货币补偿且自行寻找安置用房的,拆迁人应当支付临时安置补助费。

  在过渡期限内,被拆迁人或者房屋承租人选取产权调换且自行安排住处的,拆迁人应当支付临时安置补助费;由拆迁人提供周转房的,不支付临时安置补助费。

  第四十一条 拆迁人不得擅自延长过渡期限,周转房的使用人应当按时腾退周转房。

  因拆迁人的责任延长过渡期限的,对自行安排住处的被拆迁人或者房屋承租人,应当从逾期之月起增加临时安置补助费;对周转房的使用人,应当从逾期之月起支付临时安置补助费。

  第四十二条 拆迁非住宅房屋,造成被拆迁人或者房屋承租人停产、停业的,拆迁人应当支付经营性补助费。

  第四十三条 搬迁补助费、临时安置补助费、经营性补助费、委托拆迁费、专家鉴定费的具体标准,由设区的市人民政府根据当地实际情况制定并向社会公布。

第四章 拆迁评估

  第四十四条 被拆迁房屋和安置房屋需要评估的,应当由取得房地产评估资质的评估机构进行。评估机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。

  第四十五条 房屋拆迁管理部门应当每年向社会公布拆迁评估机构的名录,供拆迁当事人选择。

  第四十六条 拆迁当事人应当协商选择拆迁评估机构;协商不成的,由被拆迁房屋所在地的房屋拆迁管理部门组织抽签确定;拆迁当事人放弃抽签的,由房屋拆迁管理部门指定。

  拆迁当事人应当与选定的拆迁评估机构订立拆迁评估委托合同,并自合同签订后15日内报当地房屋拆迁管理部门备案。评估费用由拆迁人承担,但被拆迁人自行委托或者本条例另有规定的除外。

  拆迁评估机构不得转让或者变相转让受托的评估业务。

  第四十七条 房屋拆迁评估应当选用市场比较法,不具备采用市场比较法条件的,可以选用其他评估方法,但应当在评估报告中说明原因。

  第四十八条 拆迁评估应当遵循独立、客观、公正、合法的原则。拆迁评估机构应当如实出具评估报告,不得与拆迁当事人一方串通损害另一方的合法权益,不得以给予回扣等不正当手段获取拆迁评估业务。评估报告必须由2名以上专职注册房地产估价师签字。

  任何单位和个人不得非法干预评估活动和评估结果。

  拆迁评估机构和评估人员与拆迁当事人有利害关系或者是拆迁当事人的,应当回避。

  第四十九条 评估机构应当将初步评估结果向被拆迁人公示,公示期不得少于7日,并进行现场说明,听取意见。

  公示期满后,评估机构应当向拆迁当事人提供整体评估报告和分户评估报告。分户评估报告应当在公示期满后10日内送达被拆迁人。

  第五十条 拆迁当事人对评估结果有异议的,应当通过协商解决;经协商仍达不成一致意见的,提出异议的当事人可以向原评估机构申请复核,也可以另行委托房地产评估机构重新评估。

  重新评估结果与原评估结果的差异在允许误差范围内的,原评估结果有效,重新评估费用由提出异议的拆迁当事人承担。超出允许误差范围的,由拆迁当事人协商解决;经协商仍达不成一致意见的,提出异议的拆迁当事人可以向省或者设区的市房屋拆迁评估专家委员会申请技术鉴定。房屋拆迁评估专家委员会应当成立专家小组进行鉴定,其鉴定结论作为最终裁决结果。重新评估和专家鉴定费用由未被采用评估结果的评估机构承担。

  拆迁评估专家委员会由省、设区的市房屋拆迁管理部门从注册房地产估价师以及房地产、城市规划、法律等方面的专家中选定组成,并予以公示。专家鉴定小组的组成人员应当从专家委员会中随机抽取,并不得少于3人。

  允许误差范围由设区的市房屋拆迁管理部门会同物价部门确定并向社会公布。

第五章 法律责任

  第五十一条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由房屋拆迁管理部门依照国务院《城市房屋拆迁管理条例》的规定予以处罚:

  (一)未取得房屋拆迁许可证擅自实施拆迁的;

  (二)拆迁人以欺骗手段取得房屋拆迁许可证的;

  (三)未按房屋拆迁许可证确定的拆迁范围实施拆迁的;

  (四)委托不具有拆迁资格的单位实施拆迁的;

  (五)擅自改变或者延长拆迁期限的;

  (六)接受委托的拆迁单位转让拆迁业务的。

  第五十二条 拆迁人在拆迁期间,违反本条例第二十条第一款规定的,由房屋拆迁管理部门责令停止拆迁,恢复原状;给被拆迁人、房屋承租人造成损失的,拆迁人应当依法予以赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十三条 拆迁人违反本条例规定,将拆迁补偿安置资金挪作他用的,由房屋拆迁管理部门给予警告,责令限期改正;逾期仍未改正的,处挪用资金金额3%以上10%以下的罚款。

  第五十四条 房屋拆迁评估机构和房屋拆迁评估人员在房屋拆迁评估中,违反房屋拆迁评估的有关规定和规范,出具不实评估报告、与拆迁当事人一方串通损害另一方的合法权益或者以给予回扣等不正当手段获取拆迁评估业务的,由房地产行政主管部门依照国家有关规定给予处罚;给拆迁当事人造成损失的,依法承担赔偿责任。

  第五十五条 设区的市、县(市)人民政府、房屋拆迁管理部门和其他有关部门,违反本条例规定,有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)违反规定审查、核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件的;

  (二)核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件后不履行监督管理职责或者对违反拆迁管理规定的行为不予查处的;

  (三)拆迁范围确定后,违反规定办理应当暂停办理的事项的;

  (四)房屋拆迁管理部门接受拆迁委托或者作为拆迁人实施拆迁的;

  (五)未按规定受理房屋拆迁纠纷申请并依法作出裁决的;

  (六)违反规定组织实施房屋强制拆迁的;

  (七)未经拆迁当事人协商和组织抽签,房屋拆迁管理部门直接指定房屋拆迁评估机构的;

  (八)其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为并造成比较严重后果的。

第六章 附 则

  第五十六条 在城市规划区范围外的国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,依照本条例执行。

  第五十七条 因城市建设需要使用城市规划区范围内的集体土地,应当依法办理土地征收手续,拆迁该集体土地上房屋的补偿安置标准应当和同一区位国有土地上房屋拆迁补偿安置标准相一致。

  第五十八条 本条例自2006年12月1日起施行。本条例施行前已由房屋拆迁管理部门公告实施的房屋拆迁,按照原规定执行。


山东省高速公路交通安全条例
(2006年9月29日山东省第十届人民代表大会
常务委员会第23次会议通过)

第一章 总 则

  第一条 为了保障高速公路交通有序、安全和畅通,根据《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》等法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 凡在本省管辖的高速公路上通行的机动车驾驶人、乘车人以及与高速公路交通安全活动有关的单位和个人,均应当遵守本条例。

  第三条 高速公路交通安全管理工作坚持安全第一、标本兼治、预防为主的方针,遵循依法、便民、高效的原则。

  第四条 省、设区的市人民政府应当加强对高速公路交通安全管理工作的领导,组织有关部门确定管理目标,建立健全高速公路交通安全工作协调机制,保障高速公路安全畅通。

  第五条 省人民政府公安机关交通管理部门负责全省高速公路的交通安全工作,设区的市人民政府公安机关交通管理部门负责本辖区内高速公路的交通安全工作。省人民政府对高速公路交通安全管理体制另有规定的,按照其规定执行。

  交通、安全生产监督、卫生、农业、环境保护、气象等部门和单位依据各自职责,做好有关的高速公路交通安全工作。

  第六条 对高速公路交通安全管理工作,应当加强科学研究,推广、使用先进的管理方法、技术、设备。

第二章 通行规定

  第七条 禁止下列人员、车辆进入高速公路:

  (一)行人;

  (二)非机动车;

  (三)拖拉机、轮式专用机械车、全挂拖斗车、铰接式客车、悬挂试车号牌和教练车号牌的机动车;

  (四)设计最高时速低于70公里的机动车。

  高速公路养护等作业人员和用于养护的专用机动车,不适用前款规定。

  第八条 进入高速公路的机动车,应当配备符合国家标准的故障车警告标志牌。

  第九条 机动车行驶时,驾驶人和乘车人应当按照规定使用安全带。

  第十条 进入高速公路的机动车严禁超载;载人不得超过核定载人数,载货不得超过核定载质量。

  货运机动车除驾驶室外,其他任何部位不得载人。

  客运机动车除车身外部的行李架和内置的行李箱外,不得载货。客运机动车行李架载货,从车顶起高度不得超过0.5米,从地面起高度不得超过4米。

  机动车装载容易散落、飞扬、流漏物品时,必须对装载物严密封盖。

  第十一条 高速公路管理和经营单位应当在高速公路重要路口的适当位置设立车辆载重检测装置。

  机动车运载不可解体超限物品确需在高速公路上行驶的,应当依照法律、法规的规定执行;影响交通安全的,还应当按照公安机关高速公路交通管理机构指定的时间、车道和速度行驶,并悬挂明显标志。

  机动车运载爆炸物品、易燃易爆化学物品以及剧毒、放射性等危险物品需要在高速公路上行驶的,应当按照公安机关高速公路交通管理机构指定的时间、车道和速度行驶,悬挂警示标志并采取必要的安全措施。

  第十二条 机动车在高速公路上行驶时,最低时速不得低于60公里。小型载客汽车最高时速不得超过120公里,其他机动车不得超过100公里。机动车进入收费站通道时,最高时速不得超过5公里。机动车在服务区内最高时速不得超过20公里。法律、法规另有规定的,从其规定。

  遇有限速交通标志或者限速路面标记所示时速与前款规定不一致时,应当按照标志或者标记标明的速度行驶。

  第十三条 机动车从匝道驶入高速公路时,应当开启左转向灯,并在加速车道内将车速提高到60公里以上;驶入行车道时,不得妨碍其他机动车行驶。

  机动车驶出高速公路时,应当按照出口预告标志提前开启右转向灯,驶入减速车道后驶离。

  第十四条 同方向有2条车道的,左侧车道的最低时速为100公里。同方向有3条以上车道的,最左侧车道的最低时速为110公里,中间车道的最低时速为90公里;禁止大型客车、大型货车驶入最左侧车道。

  遇有限速交通标志或者限速路面标记所示时速与前款规定不一致时,应当按照标志或者标记标明的速度行驶。

  第十五条 机动车超越前方车辆时,应当提前开启左转向灯,从左侧相邻车道超车。同方向有2条车道的,大型客车、大型货车允许借用左侧车道超车,禁止超车后继续占用左侧车道和在左侧车道内连续超车;同方向有3条以上车道的,禁止大型客车、大型货车使用最左侧车道超车。

  第十六条 机动车行驶中需要变更车道时,应当提前开启转向灯,夜间还须变换使用远、近光灯,确认与要进入车道的前方车辆以及后方车辆有足够的安全间距后,再驶入需要进入的车道。

  第十七条 机动车行驶中发生故障需要临时停车时,应当提前开启右转向灯,在确保安全的情况下驶离原车道,停在应急车道或者路肩内,并立即开启危险报警闪光灯,在最右侧车道与应急车道或者路肩的分界线上、来车方向150米外设置故障车警告标志牌。

  机动车排除故障后继续行驶时,应当在应急车道或者路肩上提高车速,并开启左转向灯;进入行车道时,不得妨碍其他车辆正常行驶。

  第十八条 机动车行驶中因发生故障不能离开原车道的,驾驶人应当立即开启危险报警闪光灯,并在本车道内来车方向150米外设置故障车警告标志牌,夜间还需开启示宽灯和尾灯。驾驶人和乘车人应当迅速转移到右侧应急车道或者路肩外,并立即报警。

  第十九条 设置故障车警告标志牌时,设置人应当在确保安全的情况下沿应急车道或者路肩外侧行走。

  禁止以其他物品或者标志替代故障车警告标志牌。

  第二十条 高速公路发生交通堵塞时,受阻机动车应当依次在行车道内等候,并开启危险报警闪光灯,不得驶入应急车道或者路肩。

  第二十一条 机动车在高速公路上行驶时,驾驶人不得有下列行为:

  (一)倒车、逆行、掉头或者穿越中央隔离带;

  (二)进行试车和学习驾驶机动车;

  (三)骑、压行车道分界线;

  (四)在匝道、加速车道和减速车道内超车;

  (五)非因紧急情形停车、上下人员或者装卸货物;

  (六)拨打接听移动电话、收看编发移动电话信息;

  (七)观看影视录像;

  (八)妨碍安全驾驶的其他行为。

  第二十二条 机动车驾驶人连续驾车行驶不得超过4小时,停车休息时间不得少于20分钟,24小时以内驾驶时间累计不得超过8小时。

第三章 交通安全保障

  第二十三条 高速公路收费站对本条例第七条第一款规定禁行范围内的人员和车辆不得放行;对在进出站口闯岗、闯卡,不听劝阻强行通过的,应当立即报警,公安机关应当及时依法处理。

  高速公路管理和经营单位及其收费站对公安机关查缉嫌疑车辆应当予以协助。

  第二十四条 除公安机关的人民警察依法执行紧急公务外,任何单位、个人不得在高速公路上拦截检查行驶的车辆。

  第二十五条 公安机关高速公路交通管理机构应当加强巡逻检查,对存有交通安全隐患或者有交通违法行为的车辆,应当通过喊话或者其他警示方式,责令其改正或者到高速公路出口、收费广场、服务区接受处理;遇有严重危及人身、车辆或者通行安全的紧急情形,可以责令其立即到指定的安全地点停车,予以纠正。

  高速公路上发生交通事故、治安和刑事案件以及其他突发事件时,公安机关等有关部门应当及时赶赴现场,妥善处置。

  在本辖区内执行正常巡逻任务、处理交通事故、处置突发事件的统一标志的制式警车,进出本辖区和与本辖区相邻的收费站免交车辆通行费。

  第二十六条 遇有自然灾害、路面结冰、恶劣天气、道路抢修、交通事故、突发事件等情形,公安机关高速公路交通管理机构可以采取限制车速、调换车道、暂时中断通行等限制通行的管理措施,并及时通报高速公路管理和经营单位。

  遇有前款所列情形,高速公路管理和经营单位可以先行采取安全防范措施,并立即报告公安机关高速公路交通管理机构。

  公安机关高速公路交通管理机构、高速公路管理和经营单位应当积极采取措施,疏导并尽快恢复交通。有关单位和人员应当服从、配合。

  第二十七条 遇有本条例第二十六条第一款所列情形,采取限制通行的管理措施难以保证交通安全时,公安机关高速公路交通管理机构可以采取关闭高速公路的交通管制措施,高速公路管理和经营单位应当予以执行。公安机关高速公路交通管理机构负责现场指挥疏导车辆。

  关闭高速公路涉及2个以上管辖路段或者2条以上相邻的高速公路时,由共同的上一级公安机关高速公路交通管理机构负责协调。

  高速公路收费站接到关闭高速公路的通知后,应当关闭收费站入口,并设置必要的交通分流引导设施。

  引起关闭高速公路的情形消除后,实施关闭高速公路的单位应当及时开通高速公路。

  第二十八条 公安机关高速公路交通管理机构、高速公路管理和经营单位应当收集、汇总高速公路的交通流量、交通事故、车辆行驶状态、施工作业等与通行有关的信息,完善信息数据库,相互提供信息,实现信息共享,不断提高智能化管理水平。

  公安机关高速公路交通管理机构、高速公路管理和经营单位应当通过媒体、可变情报板等形式及时播发高速公路路况、气象、关闭、开通等信息。

  公安机关高速公路交通管理机构、高速公路管理和经营单位应当联合建立全省统一的高速公路安全信息查询系统,向社会公布查询方式,方便公众查询。

  第二十九条 公安机关高速公路交通管理机构发现高速公路交通事故频发路段以及配套设施存在交通安全严重隐患的,应当及时向高速公路管理和经营单位提出防范交通事故、消除隐患的建议;必要时,向同级人民政府报告。

  第三十条 在高速公路两侧设置的广告牌、横跨高速公路的管线等,应当与交通设施保持必要的距离,不得遮挡交通标志或者标线、妨碍安全视距、影响通行。

  高速公路交通标志、标线等交通设施应当保持良好状态;达不到规定标准的,应当及时修复、完善。禁止损毁和擅自移动、涂改高速公路交通标志、标线等交通设施。

  新建高速公路的交通标志、标线等交通设施应当按照国家标准进行设计、安装。

  第三十一条 在高速公路上进行养护、维修等作业时,应当按照高速公路养护工程作业交通控制的规定,实行作业区域交通安全控制,夜间还需放置红色示警灯或者反光锥筒。施工作业人员应当穿着安全标志服,佩戴安全标志帽,乘坐作业车辆出入作业区。作业车辆、机械应当悬挂明显标志,行驶和作业时均应当开启示警灯。

  除日常维修养护作业外,进行养护施工应当事先通报公安机关高速公路交通管理机构。

  第三十二条 高速公路养护施工单位进行养护作业需要半幅封闭或者中断交通的,应当事先通报公安机关高速公路交通管理机构,在施工5日前通过省级主要媒体发布公告,并在进入施工路段前的相关入口处和施工路段前方按照公安机关高速公路交通管理机构的要求设置公告标志牌。

  第三十三条 除服务区外,禁止在高速公路内从事经营活动。

  禁止进入高速公路隔离栅内从事放牧、耕作等活动。

  第三十四条 在高速公路服务区内,车辆应当在指定的安全区域停车。

第四章 交通事故救援与处理

  第三十五条 建立公安交警、消防、环保、医疗急救、高速公路管理和经营等单位参加的交通事故抢险救援联动机制,制定相应预案,做到快速反应,及时救援。

  第三十六条 在高速公路上发生交通事故,驾驶人应当立即停车,开启危险报警闪光灯,夜间还需开启示宽灯和尾灯;驾驶人或者有关人员应当在本车道内来车方向150米外设置警告标志;驾驶人、乘车人应当立即转移到应急车道或者路肩外。

  第三十七条 公安机关高速公路交通警察勘查交通事故现场完毕,应当快速撤除现场,恢复交通;因检验鉴定需要扣留事故车辆的,应当将事故车辆移至公安机关高速公路交通管理机构指定的地点,并妥善保管。

  第三十八条 除清障救援车辆外,禁止其他机动车拖曳、牵引故障车辆或者事故车辆在高速公路上行驶。

  清障救援车辆执行清障救援作业时,应当开启标志灯和危险报警闪光灯。

  第三十九条 处理交通事故,由公安机关高速公路交通管理机构依照有关法律、法规和规章的规定执行。

第五章 法律责任

  第四十条 公安机关交通管理部门及其交通警察对高速公路交通安全违法行为应当及时纠正,予以处罚;对于情节轻微、未影响道路通行的,应当指出违法行为,进行批评教育,给予口头警告后放行。

  第四十一条 机动车驾驶人有下列行为之一的,处警告或者100元罚款:

  (一)未按照规定系安全带上路行驶的;

  (二)未按照规定超车或者变更车道的;

  (三)驾驶车辆时拨打接听移动电话、收看编发移动电话信息的;

  (四)驾驶车辆时观看影视录像的;

  (五)载运货物散落、飞扬、流漏的。

  第四十二条 机动车驾驶人有下列行为之一的,处警告或者200元罚款:

  (一)驾驶禁止进入高速公路的机动车驶入高速公路的;

  (二)违反规定拖曳、牵引故障车辆或者事故车辆的;

  (三)驾驶车辆行驶时低于最低时速规定的;

  (四)驶入高速公路时妨碍已在行车道内的机动车正常行驶的;

  (五)车辆发生故障或者交通事故停车后,未按照规定使用灯光和放置警告标志的;

  (六)货运机动车违反规定载人的;

  (七)运载危险物品未悬挂警示标志而且未采取必要安全措施,或者未按照指定的时间、车道、速度行驶的;

  (八)载物长度、宽度、高度超过规定的;

  (九)运载不可解体超限物品,影响交通安全,未悬挂明显标志或者未按照指定的时间、车道、速度行驶的;

  (十)遇有雾、雨、雪、沙尘、冰雹等低能见度气象条件时,未按照规定行驶的;

  (十一)倒车、逆行、掉头或者穿越中央隔离带的;

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论我国民事诉讼证明责任制度的反思与重构
—兼谈法院裁判方法论问题

摘要:本文通过阐述我国民事诉讼证明责任分层理论,结合实践,阐明了现代证明责任概念的本质,指出了证明责任与举证责任的区别;在分析了我国民事诉讼证明责任制度的错误与缺憾之后,从裁判方法论的角度出发,提出并论证了重构证明责任制度的基本观点和重大意义。
本文通过对现代证明责任概念、裁判三段论、裁判方法论的相关论述,揭示了“请求权规范—证明责任—主张责任—举证责任—裁判规范”的诉讼逻辑,并指出遵循该诉讼逻辑所必须坚持的裁判原则。
关键词:证明责任 举证责任 主张责任 裁判方法论 证明责任分层理论 裁判三段论 裁判原则

建立现代证明责任理论是建立现代证明责任制度的前提,没有现代证明责任理论的指导,就无法建立现代证明责任制度;要建立现代证明责任理论,首先要定义一个正确的现代证明责任概念。证明责任是一个专业性、技术性很强,同时也极具复杂性的诉讼法学概念,它在诉讼中起到了联系实体法与程序法的桥梁作用,是证据制度的核心内容。
自有诉讼历史以来,审理案件的法官,为了作出公正的裁判,都得依据法定的裁判方法进行裁判,因此,都十分重视证明责任的理论与实践。从罗马法起至1883年前,举证责任都是指行为责任。自德国学者尤里乌-格拉查发掘出了证明责任的本质---客观的证明责任①之后,证明责任才作为结果责任而与举证责任相区别。举证责任是行为责任,证明责任是结果责任,举证责任与证明责任是两个不同的概念②。德国天才罗森贝克在对实体法作进一步研究时发现,实体法隐藏着分配法律风险的规范—证明责任规范③。法官的理性、智慧与法定证据制度约束的对抗导致了自由心证的革命,自由心证的结果产生了真伪不明,法官不能拒绝裁判的原则,催生了解决真伪不明问题的裁判方法---证明责任裁判,从此,历史上的裁判制度,有神意裁判,有法定证据制度裁判,现代诉讼有证明责任裁判。证明责任规范与自由心证主义、证据裁判主义相结合,共同构成法官裁判案件的裁判规范。所以说,证明责任是事关裁判全局的制度,这个制度出错,就会使整个案件诉讼的过程与结果都大不一样,甚至相反,因此,法学界公认证明责任制度是“民事诉讼的脊梁”。
一、对我国民事诉讼证明责任制度的反思 。
(一)我国未真正建立起现代证明责任的法学理念。
现代证明责任的这一概念是建立在证明责任分层理论的基础之上。证明责任分层理论是证明责任理论的基本理论。从罗马法开始,直至1883年前,德国法学家尤里乌-格拉查将“证明责任”分为主观的证明责任概念与客观的证明责任概念之前,证明责任都是指主观的证明责任,也就是举证责任。德国学者将证明责任划分为主观的证明责任与客观的证明责任后,又将抽象的证明责任与具体的证明责任相结合,创造了科学而完整的证明责任分层理论。因此,客观的证明责任是证明责任的本质,就是现代的证明责任。主观的证明责任是从当事人视角观察的客观证明责任,是客观的证明责任在具体诉讼中的投影。
证明对象是诉讼证明的第一个中心环节,没有证明对象就没有诉讼证明;证明责任对象是证明责任的第一个中心环节,没有证明责任对象就不存在证明责任。证明责任对象是请求权据以成立的不可或缺的法律要件事实。该证明责任对象不仅应当由当事人举证予以证明,而且,在证明之前,要先行主张,没有主张,举证行为便成“无的放矢”,所以,应当主张在先,举证在后,履行主张责任是履行举证责任的前提,设置举证责任应以设置主张责任为前提条件。因此,从诉讼证明的理论逻辑④出发,笔者认为,证明责任理论应划分为三个层次:第一层次是证明责任,第二层次是主张责任,第三层次是举证责任,这三项责任起源于请求权,终结于裁判权。前一个层次是后一个层次的前提,后一个责任是以前一个责任为根据。当事人的请求权所依据的法律要件是确立证明责任对象的根据,证明责任对象是确立主张责任对象的根据,证明责任对象是确定举证责任范围的根据。因此说,从诉讼证明逻辑来说,证明责任决定主张责任和举证责任,主张责任是联接证明责任与举证责任的逻辑中介,举证责任是证明责任在具体诉讼中的投影;并且,主张责任先于举证责任,主张责任的存在意义和证明责任的存在意义是一致的,因为两者的对象即要件事实与承担的法律风险都是一样的。
证明责任是结果责任,也就是客观的证明责任,客观的证明责任是证明责任的本质所在;举证责任是行为责任,也就是主观的证明责任,是证明责任在具体诉讼中的投影。客观的证明责任在实体法律规范已作预先的分配,在整个诉讼过程中不发生转移的问题,但主观的证明责任却会根据法官的心证的变化在双方当事人之间不断地进行转换,并推动诉讼程序的进行。证明责任分层理论是是现代证明责任理论的核心问题。客观的证明责任是一种结果责任,它是在要件事实出现真伪难辩的状态时,法官据以作出裁判的依据,它与当事人的诉讼证明与举证活动没有直接的关系。 “责任”一词是对诉讼当事人行为的评价,既然客观的证明责任独立于具体的诉讼和当事人的证明活动,那客观的证明责任与“责任”一词也没有多大关系。因此说,客观证明责任既与举证活动无关,也与证明活动无关。因为,客观的证明责任是一种事先由法律预置好的风险分配形式,即对作为小前提的要件事实真伪难辩时的风险进行分配的形式。它先于具体的诉讼而存在,而且,在具体的诉讼开始之前就发挥着指导作用。比如诉前证据保全。
(二)举证责任替代证明责任,两者概念不分,混为一谈。不能否认,证明责任概念是相当艰深的诉讼法学概念,新近出版的《中国证据法草案》⑤,也认为证明责任与举证责任是同一个概念,它们之间可以互相代替使用,该法草案第五条第一款第(五)项规定:“证明责任与举证责任具有相同的含义,二者可以互换使用”。笔者认为,草案的这个观点是错误的,应当纠正。理由是我们应当吸收当今大陆法系最先进的证明责任理论,德国学者已经成功地解决了证明责任的基本理论,再以明知不正确的观点指导立法,是不利于我国法律的健全并与世界接轨的!证明责任是实体法预置的,与有无提起诉讼及有无举证没有关系。他们之间所属的法域不同。根据实体法,取得民事权利,应当有法律依据,没有法律依据,就是不当得利。这个法律依据就是权利成立所依据的法律要件事实。这个法律要件事实就是小前提。该小前提成立就是法律要件事实成立,就是当事人诉请或抗辩成立。而规定这个权利成立所依据的法律要件事实的法律是实体法,不是程序法。所以说,证明责任法是实体法概念。
现代证明责任理论的原产地是在德国。如果追塑到证明责任制度的源头,那是罗马法,罗马法中有两项重要的证据原则,一是原告负举证责任,二是主张者负举证责任,否定者不承担举证责任。但那不是现代意义上的证明责任制度。罗马法与德国法在证明责任制度上有本质的区别,罗马法创设的只是举证责任制度,它不具有现代意义上的证明责任概念的内涵。现代的证明责任概念与举证责任概念在内涵上有明显的区别: 1、证明责任在实体法就已预置,诉讼中一旦分配就不能在双方当事人之间互相转换,于有无提起诉讼及如何证明没有关系,举证责任是根据证明责任的预置进行分配并根据法官心证的变化在双方当事人之间互相转换;2、证明责任在当事人之间发生实体法律关系时就已产生,举证责任是在当事人之间产生诉讼法律关系时才产生;3、证明责任只能根据请求权由一方当事人承担,举证责任却可以随法官的心证情况由双方当事人承担;4、证明责任只能由当事人本人承担,不能委托代理人承担,举证责任既可以由当事人本人承担,也可以委托代理人承担;5、举证责任具有推动诉讼程序进行的功能,证明责任则没有这个功能。6、证明责任指的是要件事实为真伪不明时的败诉后果,举证责任指的是对证明责任对象的成立负有提出证据进行证明的责任;7、证明责任反映诉讼共同规律,在各国是相同的,凡是以事实为根据作出裁判的国家,在案件真实处于真伪不明状态时,总是要依据证明责任的归属对案件作出裁判,举证责任不能反映诉讼共同规律,在不同的法系,不同的国家,存在着一定的区别;在事实处于真伪不明时,法官是判负有证明责任的一方当事人败诉,而不是判谁举证不能或没有举证的一方败诉;
证明责任法是法律预先在实体法中设置的,与诉讼法无关,与诉讼证明也无关。当然,证明责任法不是明明白白的写在实体法的条文里,证明责任法的发现与确定要求法官用法律解释的方法去解释法律,所以,有人把证明责任法称为“稳形”法。证明责任是实体法预先设置的,实体法是人们的行为准则,这个准则它时时刻刻规范着人们的行为,生活中它是人们的行为准则,争讼时它是衡量人们行为是否合法的准绳,审判时它是法官处理案件的法律依据。证明责任与要件事实的真伪情况直接相关,于诉讼程序无关。因此,证明责任与举证责任有本质的区别,不能将它两互换使用,混为一谈。证明责任不仅是代表了权利与其所依据的法律要件事实之间的法律逻辑关系,也代表了法官解决法律要件事实处于真伪不明时的裁判方法与原则,并且它是现代证明责任理论的核心与标志,把证明责任与举证责任视为同一个概念,是十分错误的。
总之,没有对证明责任与举证责任概念作出正确的区别,就无法建立现代证明责任概念与制度。诉讼中,证明责任与举证责任形影相随,就如太阳底下一颗树影子那样,举证责任是证明责任在诉讼中的投影。
(三)证明责任分配不合理,形同虚设,难予操作。我国审判方式改革已进行了多年,证明责任制度作为审判方式改革的切入点,无疑早成了理论界与实务界的焦点之一。证明责任是证据制度的核心,是民事诉讼的脊梁,不论哪一个诉讼案件,都不能回避证明责任这个问题。虽说这个问题很重要,最常见,但它却是个学说众多,观点不一的问题,这里有历史的原因,也有学说与制度的原因。
我国证据制度一贯坚持“谁主张,谁举证”原则。《民事诉讼法》第六十四条规定:“当事人对自已提出的主张,有责任提供证据”,这是对“谁主张、谁举证”进行解释的法律依据。从这一原则看似清楚好用,实则错误无法操作。因为它违背了两立性原则,它要求双方当事人对相互对立的主张都负有证明责任,都要承担举证不能的败诉风险,而实际上这是不可能的。
理论上,民事诉讼可以依据不同的识别标准对当事人的主张进行不同类别的划分。如可以将当事人的主张分为肯定主张和否定主张,权利成立主张和权利消灭主张,等等。证明责任是按照不同的主张为标准进行分配,如:1、在借贷案件中,如果按照“谁主张谁举证”原则,当事人对借贷关系是否成立之事实分配证明责任,那么,由于原、被告双方对借贷事实从正、反两方面分配分别提出了主张,所以,原、被告双方都要承担证明责任。但是,这种做法无疑是行不通的,因为法院或法官不能在个案中判决双方当事人都全面败诉或全面胜诉。2、在诉讼领域,我们对任何一个要件事实都可以从肯定和否定两个方面提出主张。如,对1000元借贷事实可以提出有借和没借的主张。诉讼制度正是根据这种事物的正、反两立性确定了诉讼攻击和防御之原理。由于判决是对当事人间有争议的权利义务关系作出确定,因此,在逻辑上必须对双方当事人的诉讼结果作出胜败之分。而“谁主张、谁举证”从逻辑上否定了两立性原则,它混同了肯定主张与否定主张之间的区别,进而得出不论是肯定主张还是否定主张都需要承担证明责任的错误结论--在要件事实真伪不明时,当事人双方都要承担证明责任。根据两立性原则或诉讼攻击和防御原理的要求,对某一事实究竟是让主张肯定者承担证明责任,还是让主张否定者承担证明责任,这属于证明责任分配理论研究的固有课题。但无论作何种分配都必须遵守一条不言自明的原则--不能够叫当事人对同一事物从正、反两个方面都承担证明责任。简言之,确定由肯定者对借贷事实之存在承担证明责任,就不能同时要求否定者对借贷事实之不存在也承担证明责任,这是一条起码的诉讼逻辑。可见,“谁主张,谁举证”原则是违反诉讼逻辑的,我们应当放弃这个原则,并吸收德国先进的证明责任分配理论,建立科学的证明责任分配一般原则。
(四)我国证明责任正置与倒置概念不清。作为证明责任分配倒置的理论应当以先设正置理论为前提,但是我国证据法理论尚未建立起正置理论。证明责任倒置是德国证据法概念,它是建立在德国学者罗森贝克的法律要件分配说这一正置理论的前提上,目前我国现行法律未曾采用该学说。但在我国尚未建立正置理论的情况下谈论建立证明责任倒置,是违反理论逻辑的。
二、我国民事诉讼证明责任制度的重构。
重构我国证明责任制度,应当在吸取本国和外国立法教训、成功经验的基础上,学习、引进外国先进的证据法学理论,结合我国法制实际,首先要创立我国先进的证明责任理论,并在科学的的证明责任理论指导下,创设我国先进的证明责任制度。
证明责任理论是一个理论性、实践性和针对性极强的诉讼证明理论,然而,这么重要的一个理论,建国后多少年,我们是多么的轻视,马虎,建国初期,我国废除了国民党的六法全书,没有引进德国先进的证明责任理论,却引进了苏联的举证责任理论,文革十年,法制受到破坏,不仅践踏了法律,甚至是遭踏了人们的理性,而且当时我国是实行职权主义诉讼,当事人一纸诉状,法官跑断腿。不要说我国没有证明责任的理论与制度,就连举证责任几乎都不存在。我国审判方式之所以要从举证责任制度作为突破口,主要原因之一就是因为我国的举证责任存在严重的理论与制度问题,认定案件事实不依据证据,法官无法根据自已的良知与理性独立判断证据,案件事实真伪标准不切实际无法实行,真伪不明时没有明确的解决办法致使案件久拖不决甚至涛成冤假错案,直至这十几年来,我国开展了证据制度方面的改革,证明责任理论的研究出现如火如荼、百家争鸣的时代,如今,我国证明责任理论研究取得了重大的成果。这里,笔者抛砖引玉,提出如下构建思路,试图与同仁共建我国科学的证明责任制度。
(一)正确区别证明责任与举证责任的概念。
证明责任与举证责任是诉讼证明理论中非常重要的两个概念。要正确定义现代证明责任概念,就要对证明责任与举证责任进行正确的区分,如果不区分它两,就无法建立起现代证明责任的概念与理论,也就无法建立起我国现代证明责任制度。
概念与语词的逻辑关系是我们确立证明责任与举证责任概念的逻辑根据。《中国证据法草案建议稿》指出:本建议稿采纳的证明责任概念是:证明责任是指在法院审理过程中,由原告或被告方承担的提出证据证明自已主张的责任,如果不能提出证据或证据达不到法律规定的要求,将承担其主张不能成立的危险。本建议稿将举证责任和证明责任作为一个概念来对待,这一概念定义包括三个方面的内容:第一,证明责任是面对法庭由原告或被告方承担的提出证据证明自已主张的责任;第二,法院不是证明责任主体,而是“依职权取证”或“查证责任”;第三,如果承担证明责任的主体不能举出证据并达到法律规定的要求,将承担其主张不能成立的危险。从这里可以看出,《证据法草案》的证明责任概念其实就是指主观的证明责任,即举证责任,亦既是本文所指的举证责任概念,其概念的内涵并不具有现代证明责任概念的内涵,因此说,《证据法草案》的证明责任概念并非现代证明责任概念,它仍然是举证责任概念,它与大陆法系证明责任理论的原产地德国学者的观点是有本质区别的。且与“谁主张谁举证”的理论逻辑没有太大的区别。
(二)坚持两立性分配原则,做到证明责任分配有序操作。罗马法在证据学方面体现了诉讼中追求公正合理的结果。其在证据法上规定了举证责任,并在举证责任的设置上创立了两立性立法原则。这使罗马法的证据内容的规定便于操作。其立法思维值得我们借鉴。我国“谁主张、谁举证”的规定,违背了两立性原则,使得该规定无法操作,形同虚设。无论从实践上或理论上讲,还不如罗马法来得明确有用,这足以证明我国证明责任理论与制度的落后与荒唐。从这也可以看出为什么审判方式的改革必须从举证责任作为突破口和重心了。
(三)坚持法律要件说,建立证明责任分配正置理论。我国属于大陆法系,实行法规出发型诉讼,适宜使用法律要件分配理论。德国罗森贝克是法律要件分配学说的创造者,罗森贝克的学说一问世,很快得到德国法学界的重视与公认,后来先后被大陆法系所采纳。罗森贝克认为,法律规定可以分为两类,一类是请求权规范,一类是对立规范,据此,法律规定相互之间,如果不是补充关系,就是相斥关系,所以,可以从法律规范的这种关系中求得举证责任的分配原理:即:“若无一定法条的适用,则无法获得诉讼上请求成果的当事人,应就该法条要件与实际上已存在之事实,负主张及举证责任。”简言之,“各当事人应就其有利之规范要件为主张及举证”。主张权利存在的当事人,应就权利发生法律要件存在的事实进行举证;与此相反,否认权利存在的当事人,应就权利妨碍法律要件,或者权利消灭法律要件,亦或权利制约法律要件的存在事实负责举证,后来,德国证据法都是以这一理论为蓝本,并为多数大陆法系国家所采纳。目前,我国正在制定《中国证据法》,我认为应引进德国的这一证明责任分配理论,结合我国实际情况进行制定证明责任分配的“正置”理论。
(四)坚持法律规定优先说,确保证明责任分配合法公正。证明责任分配事关当事人的实体权利与诉讼权利,是在法律要件事实出现真伪不明的情况下将法律分险分配给何方当事人承担的方法。如果分配给原告承担,原告就要对要件事实真伪不明承担败诉分险。如果分配给被告承担,被告就要承担要件事实真伪不明的败诉后果。因此,分配证明责任就是法律分险分配,就是权利分配或保障。证明责任分配理论是证明责任理论的精髓,由于司法要以事实为根据,不能有法不依,因此,证明责任的分配要做到合法、公正、有效,首先要看是否有法律规定,如果法律有明确的规定,我们就必须严格依法分配。只有法律没有明确规定的情况下,我们才能按照法律要件分配理论或依法官自由裁量权进行证明责任分配。
(五)坚持诚信、公正、效率原则,赋予法官自由裁量权。我国是成文法国家,法律规定再细也无法包括现在所有尤其是未来可能出现的一切情况。当遇到法律没有规定,且依法律要件分配理论也无法作出公正分配法律分险的情况时,我们必须发挥法官的理性与智慧,将分配证明责任的权利交给法官。法官是社会的精英,是高素质的法律人,国家与社会都应当信任他们。虽然这样的法官目前还不是占大多数,但是经过这十几年改革,已经涌现了一批批象宋鱼水这样的极品法官,所以,我们都应当向法官宋鱼水学习。当然,为了防止个别法官过于擅断与盲目,也为公正与效率,当法官行使自由裁量时,也应遵循一定的理性原则,比如,诚信原则,公正原则,效率原则等。从道德与良知上控制法官,使法官的自由裁量不违背基本的道德与法律原则,
(六)证明责任是一种裁判方法⑥,证明责任规范是裁判规范。法官裁判案件的方法是一个三段论的过程:法律规范是大前提,要件事实是小前提,判决是结论。三段论大前提是对作为请求权依据的法律条文进行法律解释得出的法律规范,小前提是对大前提以逻辑与经验推导出的具体要件事实,判决规范是经法定程序进行调查辩论后于法官心证用尽时得出的结论:真--符合证明标准、假--未达到证明标准、真伪不明--即真伪难辩。其中真、假解决办法是:靠自由心证原则,依据证明标准作出具体要件事实是否成立的判断,裁定适用或不适用法律,支持或者不支持当事人的请求权。但必须以证据裁判主义和证明责任裁判为前提,体现以事实为根据,以法律为准绳。真伪不明的出路是:靠证明责任规范,将真伪难辩的具体要件事实拟制成假或真,裁定适用或不适用法律,支持或者不支持当事人的请求权。理由是法官不得拒绝裁判,但应以证据裁判主义和自由心证原则为前提。因此,证明责任所要解决的问题是,作为小前提的要件事实最终真伪不明时,法官应将法律风险--败诉的后果判归哪一方当事人。可见,证明责任其实是一种裁判上的方法论,证明责任规范就是裁判规范。
裁判三段论是法官裁判案件的逻辑方法,裁判方法论是法官裁判案件的法律方法,它们看似简单,其实这里隐涵着丰富而深澳的法学方法。图中可以看出:裁判三段论与裁判方法论的关系是问题与方法的共生关系,这正好体现了学者卢曼的名言:“问题与解决问题的办法是同时发生的”。同时也论证了法律方法自治体系的形成与完善。
证明责任分层理论、裁判三段论、裁判方法论是现代诉讼的三大理论,这三大理论的完美结合体现了以事实为根据、以法律为准绳的司法原则;如果联系到当事人请求权与法官裁判权而言,这三大理论共同揭示了一个诉讼逻辑:请求权规范--证明责任--主张责任--举证责任--裁判规范。笔者认为,这是现代诉讼的规律,这是建立现代证明责任制度的理论精华。
认识了规律,还须掌握原则。认识规律是确定原则的方向,掌握原则是遵循规律的保障。证据裁判原则是指对案件事实的认定必须以证据为根据,没有证据不能认定事实为真。证据裁判是自由心证的前提,不实行证据裁判就不会有自由心证制度,因为,心证的对象就是证据。自由心证原则是指对证据及其证明力法律不预先作出规定,而由法官以理性、道德对证据及其证明力独立作出判断。证据裁判和自由心证又是证明责任裁判的前提与基础,没有证据裁判原则与自由心证制度,就不存在证明责任裁判。自由心证不仅与神示证据制度是不相容的,而且与法定证据制度也是相排斥的。证据裁判的发展引导了自由心证制度的建立,自由心证的理念与证明标准的理论相结合产生了真伪不明的果子,真伪不明的现实性、自由心证的局限性与法官不得拒绝裁判的职责最终使证明责任规范理念和制度呼之欲出,并得到大陆法系司法界的认可,笔者相信,这个裁判方法、制度具有强大的生命力,因为它符合现代司法公正与效率的主题要求。因此,要实行自由心证就要实行与完善证明责任规范,不能一边坚持自由心证,一边反对证明责任规范,也不能一边坚持证明责任规范,一边反对自由心证,自由心证制度与证明责任规范就象双手或双翼一样,互为依靠,互相支持。但自由心证制度与证明责任规范都应以证据裁判主义为前提与根基,并在证据裁判主义的基础上共同构成完整的现代裁判方法机制:法官运用自由心证判断的结果有三种情况:真、假、真伪不明,运用自由心证解决了真、假两个问题,最后一个问题应当运用证明责任规范,将其真伪不明的法律要件事实“拟制”成假或真,裁定适用或不适用该条法律,断案息讼。因此,我们在遵守诉讼逻辑或规律的同时,必须坚信并坚持证据裁判原则、自由心证原则与证明责任原则等三项裁判原则相结合,唯有这样,才能使司法公正与效率的主题不断获得实现,并保障司法公正不后退,也不走样。
(福建省尤溪县法院 范光亮 罗朝栋 欢迎转载 联系邮址luochaodong12@sohu.com)




注释:
①吴宏耀、魏晓娜著,《诉讼证明原理》第304页、319页,法律出版社出版,2002年11月第一版。
②吴宏耀、魏晓娜著,《诉讼证明原理》第320页,法律出版社出版,2002年11月第一版。
③吴宏耀、魏晓娜著,《诉讼证明原理》第304页,法律出版社出版,2002年11月第一版。
④范光亮,《论我国现代诉讼证明的逻辑构成与价值取向兼谈诉讼证明的基本原则》,2004年《现代法学》专刊。
⑤毕玉谦等著,《中国证据法草案》,法律出版社出版,2003年7月版第一版。
⑥陈刚著,《证明责任法研究》,中国人民大学出版社出版,2000年9月第一版。


当前我县涉农职务犯罪的特点、成因及预防对策

魏京宁 康新标


农业、农村、农民问题,事关全面建设小康社会大局,是全党工作的重中之重。据统计,2006年至2009年3月,我院反贪部门共立查涉农职务犯罪案件19件19人,占立案总数的52.8%,全部都是5万元以上大案,为国家和集体换回经济损失470万多元。为此,分析涉农职务犯罪的特点,掌握其发案规律,努力做好涉农经济型职务犯罪的预防工作,对维护社会和谐稳定,促进社会主义新农村建设具有重大的深远意义。本文试根据我院近三年来查办的涉农经济型职务犯罪案件的共性特点、成因加以分析,并对防治对策进行探讨,以期抛砖引玉。

一、涉农经济型职务犯罪的主要特点

1、犯罪主体单位或部门“一把手”居多,权钱交易突出。所查办的19件案件19人中,“一把手”有13人,占68.4%,其中“一把手”受贿案件有9件,占47.3%。这些“一把手”对单位的大小事情均有决定权,给其创造了直接利用职权作案的便利条件,权钱交易突出。
2、犯罪涉及领域多元化。案件涉及部门广,涉及农、林、水、电、国土、安全生产监管等多个部门,其中基础设施、水利设施建设、土地征收、移民、林业、矿产资源开发为多发领域。
3、犯罪种类受贿案件占较大比例,犯罪手段单一。19件案件中,受贿案件13件,占68.4%,贪污案件6件。作案手段相对简单,受贿的方式主要是直接收受包工头或相关人员的钱财,贪污的方式是单一的弄虚作假进行虚报。
4、窝案、串案多。19件案件中,窝案串案有15件,占78.9%。其中查处一案牵出来的人员多达4人。
5、社会危害性大。这些案件最直接地损害了广大人民群众的切身利益,人民群众反映强烈,有的甚至引起群体上访、越级上访、多头上访,严重影响基层干群关系和社会稳定,一定程度上阻碍了农村经济的发展。

二、涉农经济型职务犯罪的原因剖析

  “舟必漏而后入水,土必湿而后生苔”。导致涉农职务犯罪的原因是多方面的,既有个人方面的原因,也有社会方面的原因,具体说来,主要有以下几个方面:
1、疏于教育,宗旨不强。通过对案件的综合分析,我们发现这些涉案人员犯罪的最根本原因,就是政治理论、法律法规学习不够,宗旨意识不强。这些人虽有教育,但未持之以恒,学习也常常停留在形式上,不注重联系实际,忽视党性教育、理想信念教育,加上个人的自律意识又不强,面对复杂的外部环境和个人工作、生活上的一些挫折,以及侥幸心理、从众心理等心理因素作祟,导致方向迷失,宗旨淡忘,在关键时刻不能把握自己,把人民赋予的权力当做捞取钱财的资本、牟取私利的工具,于是采取贪污、受贿等犯罪手段去攫取国家和集体财产,最终走上了犯罪道路。
2、点多面广,合力难成。涉农的单位、部门、环节点多面广,几乎涉及各行各业。在农村道路交通建设、农田水利建设等农村基础设施建设过程;在涉及“三农”各项支农惠农资金分配、管理、发放等过程;在天然林保护、环境污染治理等工程项目实施过程;在农村医疗、基础教育等农村公共服务事业过程;在农村土地开发征用及征地补偿款管理、矿产等资源开发过程;在土地和林权制度改革、社会保障改革等各项农村改革过程,在镇、村政权选举过程,以及涉及抢险、救灾、移民等款物的管理、使用等等过程,无一不可能发生涉农职务犯罪案件。然而,有些涉农职能单位、部门对涉农职务犯罪预防工作的重要性和紧迫性认识不够,对开展涉农职务犯罪预防工作不够主动、不够深入、不够全面,特别是在新形势下如何加强对涉农职能部门的重点环节、重点人员的预防职务犯罪工作,想的办法不多,难于形成预防的整体合力,导致涉农案件多发。
3、财规不全,执行乏力。社会主义新农村建设是一项宏大的系统工程,涉及众多行业和领域。近年来,中央和地方各级出台的政策措施多,投入的建设资金和支农惠农资金巨大,但相应的财务正规化管理却未能及时跟上,或者有了较完善的财务制度,但执行制度不力。要么财会人员不坚持原则,要么财务检查走过场,流于形式,使一些人有机可乘,假票据入账、审批手续随意、“专用专款”现象还时有发生。尤其村一级,近年来虽然实行了“村帐镇管”,但有关人员对账目审查仅局限于月度、季度或年终象征性对账,评估审计走马观花,不严格审核收据发票的来源与款项的去向,或者发现问题也不及时纠正。导致下级弄虚作假,蒙混过关,造成国家或集体重大经济损失。
4、权力集中,监管失控。从查处的涉案单位看,无一例外均在监督管理上存在问题。现阶段实行的“一把手”负责、“一把手”抓,极容易使领导干部的权力绝对化、个人化,产生权力的异化和错位。权力的过分集中,加上对政务、财务公开的内容有限,缺乏透明度,群众监督、舆论监督难以落实。这种上级无法监督,平级不敢监督,下级监督不了的不正常现象为涉农职务犯罪提供了条件。尤其基层组织,监管制度不够健全,即使制定了制度,写在纸上、挂在墙上,就是难以落实在具体工作上,形同虚设,监督不够严肃,运作不够规范。于是一些人便容易钻空子,为了以权谋私,往往对一些重大事项规避集体领导的决策和民主管理监督手段,实行独断专权,搞暗箱操作。比如相关部门对诸如征地、移民等款项的监管不力,或上下沆瀣一气,导致弄虚作假虚报征地面积或者移民户骗取上级拨款,从中贪污。

三、预防涉农经济型职务犯罪的设想

预防涉农职务犯罪是一项民心工程、政德工程,各级各部门要进一步建立和完善预防涉农职务犯罪的长效机制,从源头上遏制和减少涉农职务犯罪,为新农村的社会稳定和经济建设服务。
1、关口前移,教育预防。要创新形式,把教育、宣传贯穿于预防工作的全过程。一要加强教育。开展经常性、多样性的教育活动,加强对广大党员干部的思想道德教育、作风纪律教育、党纪国法教育和警示教育,提高其拒腐防变的免疫力。二要注重宣传。利用检察机关办案的优势,广泛宣传涉农职务犯罪的危害性和查办涉农职务犯罪所取得的成绩,造成声势,形成威慑效应,增强广大干群的举报意识和积极性,形成全社会惩防涉农职务犯罪的合力。
2、健全机制,源头预防。各单位要结合实际,进一步加强业务管理制度化、规范化建设,健全资金、财务、人事和检查等各项业务管理制度,健全运作规范、制约有效的权力运行机制,严格依法行政,防止权力滥用。检察机关要充分发挥“案前、案中、案后”专职预防的主导作用和检察建议的作用,结合办案,注意发现问题,及时向有关单位发出有针对性的检察建议,帮助建章立制,堵塞管理漏洞。要认真总结涉农职务犯罪的特点和规律,深入剖析原因,推动建立和完善防治涉农职务犯罪的长效机制,从源头上遏制和减少涉农职务犯罪。
3、内外联动,监督预防。要坚持程序监督,强化程序意识,严格按照程序办事,严格按照程序行使权力;要坚持民主监督,尽最大可能保证群众参与的广泛性,并赋予群众监督意志的权威和效力;要坚持公开监督,加强政务公开、村务公开和财务公开,把政务、村务和财务置于“阳光”下;要坚持舆论监督,大力支持和引导新闻媒体对涉农职务犯罪进行舆论监督,把一些不正常的行为曝光,引起社会广泛关注。各单位、各部门要各司其职、各尽其责,要建立健全沟通协调机制,理顺工作关系,加强信息通报、线索移送、案件协查和工作联系等,内外联动,让涉农职务犯罪无处藏身。
4、惩防并举,以打促防。要发挥检察机关的职能优势,加大对涉农职务犯罪的惩防力度。充分发挥社会化大预防网络的作用,在进一步完善镇级预防网络的前提下,把社会化大预防网络延伸到村,使镇、村干部不断树立为民、务实、清廉的意识。要找准涉农职务犯罪易发多发部位,突出重点,深入查办涉农职务犯罪案件,尤其对那些群众反映强烈,损害人民利益,影响大、震动大的涉农案件要坚决依法查处,决不姑息,通过查办案件,警示教育干部,震慑犯罪,促进涉农职务犯罪预防工作深入发展,切实保障社会主义新农村建设。