证 明 责 任 特 征 与 性 质 新 探

李 强 (四川省合江县人民法院)


摘要：对证明责任在我国现行法律体制下的特征与性质的认定，直接影响着司法实践中对“要件事实真伪不明”类诉讼按举证责任分配原则进行判决的合理和规范。本文通过对证明责任概念的三个基本特征的论述，以及对五种有代表性的性质学说的介绍评析，尝试论证得出“证明责任是当事人责任负担和法院裁判规则的统一”这一性质结论。
关键词：证明责任 裁判规则 当事人责任负担

一、伴随着2002年4月1日最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《民诉证据规则》）的正式施行，证据再次成为了诉讼法研究和论争的焦点。而尤其引人注目的是，该规定的第73条第2款（因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判。）将西方发达法治国家早已确立并大力推崇的“依举证责任分配原则进行判决”的裁判方式首次以有效的司法解释形式予以了明确认可[1]。回顾我国近现代法制发展历程，虽然诉讼法律体系对证明责任进行吸纳和研究的时间较早[2]，但由于新中国的法律在浓重政治因素影响下所形成的“一味追求客观真实”、“片面注重法院在民事诉讼程序中的主导作用”、甚至“以法院主动收集证据取代证明责任是社会主义法律与资本主义法律的本质区别”的民事审判思想[3]，令当事人举证作用始终难以受到重视，也使得我国诉讼法中对于“证明责任”的定义，始终只能停留在“当事人对自己所主张的事实提出的证据加以证明的责任”[4]这一简单且缺乏强制效力的层面上。而这一致命缺陷也让证明责任的作用很大程度上只能被认作是完备诉讼法律结构的“点缀装饰”而难以对实体裁判产生实质影响[5]。较之德、美、日等发达法治国家将证明责任视为法院裁判，特别是在诉讼要件事实真伪不明时“强行下判”的“决定性因素”、“民事诉讼的脊梁”[6]，我国这种做法显然是极不妥当的，长期以来众多法律工作者和学者都期盼着立法对证明责任在认识和规定上能有所突破和转变。
令人庆幸的是，顺应着我国改革开放的前进步伐，在西方先进法律理念的冲击和影响下，我们欣喜地看到了证明责任的性质首先在司法实践领域出现了变化，其中尤以审判阶段中“法官对证明责任的考察”方面最为典型。在考察的侧重点上，表现为从当事人主张的角度考察提供证据的责任，逐渐发展到从法院裁判的结果角度考察举证责任的分担；在考察的基础上，从以前简单粗糙地默守“谁主张，谁举证”原则，逐渐发展到考察判决结果（特别是在要件事实真伪难辨条件下做出的）与证明责任的关系，即考察“依举证责任分配原则下判”的可能性和合理性。而在考察基础上观念和做法的转变，则更可被认为是对证明责任性质重新认定的一个重要标志。众所周知，当今世界法学理论在“要件法律事实真伪不明是一种不可避免的常态”，“法院（法官）审理查明的目标和裁判认定的依据应是法律事实而非客观事实”两个观点上已逐渐达成了肯定共识[7]，而当这两个观点也潜移默化渗入到我国法律界，特别是为实务领域的法官们所广泛接受之后，这种可概括为“从依举证责任表明权利主张到依证明责任决定判决结果”的转变，则无疑为最终将证明责任确立为解决要件事实真伪不明的一类民事诉讼的最有力手段打下了十分牢固的现实基础。
与此同时，随着我国理论法学界对证明责任重视程度的不断加深，证明责任中最为基础的定义、特征和性质问题，也成为了各家理论交锋的前沿和主战场，围绕着证明责任的定义、性质的种种学说也使得诉讼法学界呈现出一片“争鸣”的繁荣景象。历史规律告诉我们，这种学说上的争论交锋，最终往往成为了去伪存真、求得真理的最为快捷有效的途径，而理论学说上的所谓真理，事实上也往往是以将各家理论通过比较论证的方法提炼出相对合理的部分并加以整合而得出的相对最为合理的结论的形式存在的。面对我国目前仍处于学说林立，尚无定论的争鸣阶段这一现实，我想以下不妨对几家有代表性的证明责任性质学说进行一番简要介绍和评析，并在前二者的基础上尝试得出一个个人认为相对最为合理的结论，虽不可称之为“真理”，但期望能为真理认识的最终发现起到些许积极作用。
二、（一）概念 借鉴各发达法治国家特别是大陆法系国家对证明责任所下的定义[8]，考虑到我国的法律传统和审判制度的特点[9]，尤其是结合最新司法解释对“将证明责任作为裁判规则”予以肯定的新情况，我认为，证明责任（也称结果意义上的举证责任、客观举证责任）[10]，是指当要件事实无法查明时，负有证明其主张法律要件事实责任的一方当事人，被法院根据举证责任分配原则判决的承担不利诉讼后果的责任。
（二）从上述概念出发，我认为证明责任概念具备以下三个基本特征：
1、证明责任以举证责任分配原则作为前提和基础
较之“超职权主义”诉讼模式下法官几乎可以一手包办调查和审判，证明责任只能真正存在于对当事人举证作用的重要性有充分认识并配以一定强制性保障规范的“当事人主义”和“职权主义”国家。具体而言，举证责任（也即提供证据的责任、行为意义上的举证责任、主观举证责任）的分配会因诉讼类型不同，同一诉讼类型中种类的区分以及案件间个体差异而不尽相同，因此证明责任必须在明确的举证责任分配原则基础上才可能正确发挥其在最后裁判中的决定作用。反之，如果在适用证明责任时脱离了举证责任分配原则这个前提和基础，那不仅会造成所做出的裁判明显缺乏依据，没有说服力，而且将会使审判法官在要件事实真伪不明条件下享有无限广大的“自由裁量权”，而这种缺少法律原则约束的“绝对自由裁量”对保障司法的公正和当事人的利益只能是百害而无一利。
2、证明责任直接决定“要件事实真伪不明”类诉讼的裁判结果
依概念所述，证明责任只能在要件事实真伪难辨而又必须对案件做出即时裁判时发挥其决定性作用。这一功能也就决定了它总是与裁判结果紧密相连。明确这一点对法律和法官都有着重要意义。就法律而言，证明责任是在当今司法审判领域案件事实无法查明已逐渐成为常态的情况下立法者为相对公正地解决此类诉讼而设立的一条“超级法则”，它有效弥补了法律对处理日渐增多的“要件事实真伪不明”类诉讼缺乏有效手段的缺陷，在保证法院对此类诉讼处理的公正性上作用无可比拟。就法官而言，在深谙证明责任是决定裁判结果的“胜负手”之后，则更应注意在决定适用证明责任问题上务必慎之又慎，斟酌再三。换言之，运用举证责任分配原则进行裁判的前提必须，也只能是要件事实确实依审判规则无法查明这一种情况，除此之外皆不能以此作为单独裁判依据。法官决不可轻易适用甚至滥用它作为解决事实复杂、不易查明的一类诉讼的“万金油”，而必须充分运用法律赋予的权力，督促当事各方积极收集、组织证据材料或自己在法定范围内依职权努力调查搜取证据以推动诉讼进行，以求达到在查明案件事实基础上依法做出判决的理想诉讼状态。
3、证明责任由法律预先设定，是确定不移的责任负担
证明责任是一条抽象的法律规则，它的特性在于一旦被当事人所承担，即不会因法官或当事人的意志被忽略、否定或改变。证明责任的这一层含义虽未在概念中明确显现而是隐藏于文字背后，但其意义同样不可小觑。对于法官，证明责任是一条裁判的规则，在案件事实真伪不明情况下，必须依从此规则的指引适用“证明责任法” [11]进行裁判；对于当事各方，证明责任是一项责任负担，它不仅直接决定着当事人在不充分举证而可能造成的要件事实无法查明情况下，被法院判以承担不利诉讼后果的责任，而且间接决定了诉讼过程中当事人提供责任的责任。因为当事人在诉讼过程中之所以愿意承担提供证据的责任，正是为了摆脱最终对己不利的证明责任。即提供证据的责任只不过是证明责任在具体诉讼中的“投影”而已[12]。结合审判实践来看，曾经被一些老审判工作者视作处理“要件事实真伪不明”类诉讼的“窍门”“绝招”的诸如“只调不判”、“各打五十大板”、强行归罪等做法，在确定了证明责任规则后，必须坚决杜绝；某些当事双方依合意对合同内容的解释以及对文书本身的解释而企图改变证明责任的做法，当然也应被认定为因违法而无效。
三、（一）当今我国理论界关于证明责任性质的学说不少，抛开将证明责任仍等同于提供证据责任的过时观点不谈，以下仅介绍现代意义（结果意义、客观意义）上的证明责任性质学说中有代表性的五种：
1、权利说[13]
此学说认为当事人向法院提交证据是民事诉讼法第50条第1款（当事人有权……收集、提交证据……）所明文规定的任何人不能剥夺的法定权利，因此证明责任这一与当事人举证有着密切联系的概念也应该是一种权利，而举证不力致使要件事实真伪不明被判决承担的不利后果，只不过是当事人行使权利所承受的一定负担而已。显而易见，这种主观臆想的联系所导致的错误认识，是由于对证明责任概念界定错误或性质认识不清所致。权利的一大基本特性就是可由权利所有人自由选择行使或放弃，而证明责任显然是法律对诉讼程序中的当事人设定的一种负担，要求当事人只能被动承担，不可主动选择。持此观点者将“证明责任”和“举证权利”两概念进行类推混同，却根本无视二者在定义内容上的巨大区别，殊不知放弃举证权利本身并不会导致不利后果，但由此可能造成的要件事实无法查明的情况下却正是由证明责任确定放弃举证权利方的不利结局。
2、义务说[14]
此学说以民事诉讼法第64条第1款（当事人对自己提出的主张，有责任提供证据）为依据，认为证明责任是与“举证权利”相互对应的一项诉讼义务，并认为不提供证据证明自己致使要件事实真伪不明而被法院判决承担不利后果就是违反此义务的法律后果。此观点失误在于对“义务”和“责任”在法律上的意义产生了模糊。违反法律上的义务是会直接招致法律制裁的，而不负法定责任却并不会马上招来惩罚，而只是产生对责任人的不利影响。从这一显著区别来看证明责任，依举证责任分配原则下判显然不能视为一种制裁，而是为防止法官拒绝裁判，求得相对正义公平的判决结果而采取的一种裁判方式，法律要求适用此方式的法官裁判当时仍须“心平如水”，不得对承担证明责任方先行存有打压制裁的主观偏见。
3、裁判必要说[15]
此学说认为在要件事实真伪状况不明前提下，证明责任是法院做出裁判的必要依据，即法院应判决承担证明责任一方败诉。这种学说的可取之处在于清晰表明了设置证明责任规则的目的是为了解决“要件事实真伪不明”类诉讼。但其缺点亦十分明显：首先，它将创立概念的原因直接认定为概念的性质，这未免有过于简单肤浅之嫌；其次，它也混淆了一对重要概念——证明责任和举证责任分配原则。二者固然有着紧密联系，即有证明责任才会有举证责任分配原则；但是，证明责任侧重对象是当事人，强调不充分提供证据的当事人在要件事实真伪不明时要承担不利后果；举证责任分配原则侧重对象是法官，要求法官以公正合理心理分配举证负担，进而做出裁判[16]。此外，即使二者都具有约束法官裁判行为的含义，但证明责任是将法官引向适用举证责任分配原则下判的前提规则，而举证责任分配规则则是“接应”证明责任并将其最终落实于判决的后续规范，二者在时间顺序和具体内容上仍迥然有别，法官裁判的真正必要依据是举证责任分配原则而非证明责任。
4、当事人责任负担说[17]
如果说前面的“权利说”、“义务说”和“裁判必要说”或因年代久远、与现代理论脱节，或因定义偏颇较大，始终缺乏说服力而已逐渐被理论法学界所摒弃的话，那么“当事人负担说”几乎成为了上世纪九十年代以来整个诉讼法学界的通说。且由于这种学说紧扣字面进行解释，看似非常合法入理，故在司法实践领域也已被绝大多数法官所采纳。此学说认为，证明责任是指引起法律关系发生、变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。对照定义来看，这种经典的性质学说几乎无懈可击。但我认为，在法制不断发展完善，特别是《民诉证据规则》出台后，这个经典学说已不再完美。而其破绽正在于，它没有将举证责任被《民诉证据规则》所确立的、作为法院对“要件事实无法查明”类诉讼进行裁判所必须依据的“裁判规则”这一新兴而极其重要的性质包含在内。而未将性质内涵概括完全的学说，无论其阐述得如何经典美妙，都必然失之于完整和周延。
5、裁判规则说[18]
正是由于看到了传统经典的“当事人责任负担说”在证明责任的新性质要素——“裁判规则性”上的疏漏，近一两年来，着重强调证明责任的“裁判规则性”的“裁判规则说”开始出现。应该说，提出此观点的用意、动机都不错，但问题在于，将证明责任最终只确立为一项法律上的裁判规则，又是否概括完全了呢？我以为不然。传统的“当事人责任负担说”，即使不再经典完美，但它所肯定的“证明责任是当事人因要件事实真伪不明而被法院判决承担不利法律后果的负担”，却是经历了长期学术论争和实践检验而得出得一条正确认识，证明责任对于当事人的意义，也绝非一部司法解释或一个学说的出现就可完全抹杀和替代。否则，将证明责任只认定为立法者为解决“事实真伪不明”类诉讼而确立的、法院在裁判时必须遵循的法律规则，最为直接一个问题就是，法律要求当事人接受法院依举证责任分配原则所做出的判决，将缺乏理论依据。
（二）基于对以上学说优缺点的综合评析，我认为，证明责任的性质应该被界定为：证明责任乃是当事人的责任负担和法院的裁判规则的统一。之所以敢大胆地将两项都相对合理却又都有失全面的观点加以整合得出此结论（在此为方便论述权且将其称为“统一说”），我的理由如下：
1、 就现有研究高度而言，“当事人责任负担说”和“裁判规则说”可以说分别代表着传统和现代两派对证明责任性质认识的相对正确的观点。虽然从现状上看，“当事人责任负担说”由于已深植于我国诉讼法律思想体系之中，且在司法实践中作用不可或缺，因此地位十分稳固。但从长远发展来看，裁判规则说对于提升我国法官的法律观念，强调人民法院必须严格依法办案，从而加快健全和完善我国法院审判制度，意义却更为重大，因此“统一说”将二者都包入证明责任性质当中，使其能达到古今结合，眼前和长远利益兼顾，实属有利无害之举。
2、证明责任作为一部具有立法性质的最高人民法院司法解释中的一项核心内容，其自身的法律属性是勿庸质疑的。一般认为，法作为规范具有两个方面的含义：作为规范人们行为的社会规范和作为裁判准则的强制规范[19]。而“统一说”所包含的证明责任的两重性质，恰好分别与法的两方面性质相对应，既点明了对当事人的社会意义，也强调了对法院的规则意义，使证明责任作为法律的一部分更具权威和说服力。
3、“责任负担说”一直强调：要件事实真伪不明，负要件事实举证责任的当事人就应当依举证责任分配原则被判决承担不利后果。从这一结论就已经可以隐隐感到，持此学说的各家学者们似乎已将“法院必然会遵守证明责任这一裁判规则做出对承担责任人不利的判决”作为了证明责任性质内涵中的“应有之义”，“统一说”在此将这一层大家已一致认同而心照不宣的含义作显性化表述，使其一目了然，应是顺理成章所为。
4、回顾本文第一部分，我国诉讼法学界对于证明责任性质的认识，仍处在“争鸣”阶段，但司法实践领域面对日益增多的需适用证明责任处理的诉讼纠纷以及全新的司法解释，却亟需一个统一而完整的证明责任性质定论来指导日常审判工作。从功利角度而言，若在此独辟蹊径再创出一套未经任何理论交锋提炼的全新观点来，虽未尝不可，但也不可避免要遭受一番矿日持久的理论洗礼，最终作用还可能难以体现。倒不如将现有学说中相对合理部分认真加以锻造整合，得出的成果既一定程度上满足了实践需要，却也不乏创新之处，在推动理论研究向前发展上的积极作用更为明显。


[1]黄松有：《适用与解释》人民法院出版2002年第1版 第361页
[2].有关“证明责任”的规定最早出现在清政府1910起草的《大清民事诉讼律草案》第230条：当事人应立证有利己之事实上主张。参见陈刚：《证明责任法研究》中国人民大学出版社2000年第1版 第50页
[3] 参见张卫平《程序公平实现中的冲突和衡平——外国民事诉讼研究引论》成都出版社1993年第1版 231——234
[4] 柴发邦：《民事诉讼法教程》 法律出版社1983年第1版 第213页
[5] 至上世纪90年代中期以前，我国民诉法学界几乎都一致认定“证明责任”即“提供证据的责任”（行为意义、主观意义上的举证责任），讨论结果意义、客观意义上的证明责任的声音十分微弱。参见李祖军：《民事诉讼法学论点要览》 法律出版社2001年第1版 第277——284页
[6] 罗森贝克著，庄敬华译《证明责任论》中国法制出版社2002年第1版 第64页
[7] 参见吕立秋：《行政诉讼举证责任》中国政法大学出版社2001年第1版 第12页
[8] 按德国学者罗森贝克的解释，“确定责任”才是“证明责任”的本质，而奥地利学者威利和阿德拉使证明责任概念摆脱“行为责任和结果责任双重含义说”真正走向独立。参见陈刚：《证明责任法研究》中国人民大学出版社2000年第1版 第29页
[9] 我国自引入“证明责任”以来一直将其定位于“提供证据的责任”（行为责任），令证明责任作用被大打折扣甚至虚无化；我国一向以人民法院作为审判活动主体，只谈法院外部独立而不讲法官内部独立。
[10] “结果（行为）意义的举证责任”、“客观（主观）意义上的举证责任”中的“举证责任”并非现今大陆法系国家的“举证责任”概念所指的“提供证据的责任”，而是传统的包括“提供证据责任”和“要件事实真伪不明时承担不利后果的责任”双重含义的“广义”举证责任，现今仍沿用此提法盖是顾及传统的“双重含义说”影响太深而为的无奈之举。建议今后借鉴日本学术界的做法，将前者统一称为“提供证据的责任”，后者统一称为“证明责任”，以方便交流理解，防止不必要的概念混淆。相关内容参见陈刚：《证明责任法研究》中国人民大学出版社2000年第1版 第37页
[11] “证明责任法”是指法院（法官）在要件事实处于真伪不明时适用的法律规范。参见陈刚：《证明责任法研究》中国人民大学出版社2000年第1版 第117页
[12] 参见陈刚：《证明责任法研究》中国人民大学出版社2000年第1版 第45页
[13] 参见廖新仲：《民事诉讼证据认识论》天马图书有限公司2002年第1版 第230——240页
非法侵入住宅罪的个案探讨

郭春晖 王小岳


一、 案件基本情况
自诉人；颜某，女，教师
被告人：李某，男，教师
被告人：张某，男，农民
自诉人颜某与被告人李某之妻、张某之姐张某某系某市中学教师，居住在教师宿舍内。该宿舍系学校分配供教师及其直系亲属居住、生活。自诉人与张某某于2005年7月4日因琐事发生纠纷，后经学校、政府调解终结。同年7月18日，自诉人在自己宿舍午休，二被告人为帮张某某出气，敲门后推开虚掩的房门进入自诉人宿舍，即对在床上午休的自诉人进行殴打。经公安机关法医鉴定，自诉人构成轻微伤。案发后，二被告人向公安机关如实供述了伤害行为的主要事实。同年8月26日，某市公安局对而被告人分别作出了罚款200元的治安处罚决定。2006年1月14日，自诉人向某市人民法院提起民事诉讼，要求二被告人赔偿因伤害行为造成的经济损失。某市法院判决二被告人赔偿自诉人合理经济损失3000余元，并已执行完毕。同年8月16日，自诉人向法院提起刑事自诉，要求追究二被告人非法侵入他人住宅的刑事责任。
二、 一审法院判决
2006年10月27日，某市人民法院作出一审判决。判决认为：自诉人在中学的宿舍为其长期居住、生活的场所，应认定为住宅。被告人李某、张某未经自诉人同意而强行进入自诉人的住宅，其行为符合非法侵入住宅的客观表现。但是，二被告人的行为如需被追究刑事责任，则其非法侵入的行为必需具备应受刑罚处罚性，即侵入住宅的行为必须造成严重后果，或严重妨碍他人居住安全与生活安宁。被告人李某、张某侵入住宅的行为系预备行为，其目的是为了伤害自诉人，伤害行为虽造成了自诉人轻微伤，但该行为已经被公安机关治安处罚，伤害行为所造成的经济损失也已得到弥补，伤害行为已经接受了法律评价。如果再将轻微伤后果评价为非法侵入住宅行为所造成的后果，则伤害行为的后果将被重复评价，违背禁止重复评价原则。因此，二被告人侵入他人住宅的行为与自诉人的轻微伤后果不存在认定非法侵入住宅犯罪所必需的刑法上的因果联系，故单独的非法侵入住宅行为并不具备实施刑罚惩罚所必需的社会危害性。此外，即使将自诉人的轻微伤作为二被告人非法侵入住宅行为的后果，但该争议仍应属邻里纠纷，属于治安和民事法律管辖的范畴。综上理由，一审法院认为，二被告人侵入住宅的行为情节显著轻微危害不大，不应当认为是犯罪。自诉人控诉二被告人犯非法侵入住宅罪罪名不成立，宣告二被告人无罪。
三、 问题提出
1， 何为非法侵入住宅罪的应受刑罚处罚性？本案被告人的行为是否具备非法侵入他人住宅罪的构成要件？
2， 被告人的非法侵入行为是否系伤害目的的预备状态？
3， 认定被告人非法侵入住宅是否违背了重复评价原则？
4， 被告人非法侵入住宅与自诉人的轻微伤后果是否具有刑法上的因果联系？
四、 法理分析
（一）、非法侵入他人住宅罪的犯罪构成
《中华人民共和国刑法》第245条规定的非法侵入他人住宅罪，是实践中比较多发的刑事犯罪，但由于现行法律对该罪的规定比较原则，在理解和把握该罪的犯罪构成方面存在困难，导致在司法实践中以该罪定罪处刑的较少。随着法制建设的进程，个人权益的保护越来越受到重视，对该犯罪的打击应当加强。
《中华人民共和国宪法》第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查和非法侵入公民的住宅”，确立了公民住宅不受非法侵入的宪法原则。非法侵入他人住宅罪，是指行为人违背住宅使用人的意愿或没有法律根据而进入他人住宅，或经要求退出而拒不退出的行为。非法侵入住宅罪的构成要件是：
1， 犯罪主体
非法侵入他人住宅罪的犯罪主体为一般主体，即年满16周岁、具备刑事责任能力的公民。
2， 犯罪客体
对非法侵入住宅罪的犯罪客体，学理上存在较多争议，国内外主要有住宅权说、住宅安宁权说和新住宅权说。住宅安宁是指住宅内家庭成员的生命、财产和身体没有受非法侵害的危险性。该观点认为，非法侵入住宅罪侵犯的是整个家庭住户安宁的生活状态，为国内的主流观点。本罪侵犯的对象是他人的住宅，何谓住宅，理论界的通说认为，住宅是指居民以休息、生活为目的的封闭的空间，只要具备上述结构和功能的空间都视为住宅，住宅所有权人是谁在所不问。
3， 犯罪主观要件
非法侵入他人住宅罪在主观上只能是故意的，即行为人明知其侵入或继续停留在他人的住宅，违反居住者的意愿而积极侵入或消极不退出，有意以自己的行为表明对他人住宅权的藐视。过失或者迷路误入他人住宅的，不构成本罪。非法侵入他人住宅罪的动机是各种各样的。有的基于报复而无理取闹，有的是滥用职权而逞威风，有的是为争夺房屋的所有权或者居住权，有的是为达到某种个人目的而向居住者施加压力等。无论哪种动机都不影响对本罪的成立。
4， 犯罪客观要件
侵犯他人住宅罪的客观方面表现为非法侵入他人住宅的行为。这种行为可以表现为作为和不作为。未经居住者同意，没有正当理由而擅自闯入或秘密破门越墙侵入他人住宅的，属于作为的形成。无正当理由隐匿在他人住室内或先征得居住者同意而后居住者又要求其退出住宅而无故拒不退出的，属于不作为的形成。无论是作为还是不作为的形成，都不影响对本罪的认定。
《刑法》第245规定，非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。该条并没有规定该罪以情节严重的才构成犯罪，笔者认为非法侵入他人住宅罪应当属于行为犯，不以非法侵入发生一定的法律后果或具有严重情节作为罪与非罪的界限。有学者认为构成应以客观上造成严重后果或具备严重情节的才构成非法侵入他人住宅罪，认为该罪系情节犯或结果犯，笔者认为，持该理论的学者违背和忽视了法律确立非法侵入住宅罪所保护的权益性质和立法宗旨，是中国历来重公权轻私权保护的观念的遗留。行为人非法侵入他人住宅，或有正当理由、法律根据进入他人住宅后经责令退出而不退出的，除非具有违法阻却事由，该行为已经造成了住宅居住人的居住安宁的破坏，在其精神上已经造成了一定的恐慌。而情节是否严重、是否发生了一定的法律后果，尚可接受其他的法律评价，如非法侵入住宅实施抢劫的，以抢劫罪进行评价就是一个明显的例证。之所以刑法规定非法侵入住宅罪的最高刑期为三年，也就是考虑了单独的非法侵入行为的社会危害性大小的问题。侵入住宅后实施了何种行为，具备什么样的情节，产生什么样的后果，可以作为法律另行评价或确定非法侵入量刑的酌定情节考虑，而不应以其作为非法侵入住宅罪与非罪的界限。古代国外立法对公民住宅权的保护已经高度重视，早有住宅“风能进，雨能进，国王不能进”的说法，在日益重视私权益保护的今天，应加强对该类犯罪的打击力度，而没有必要对非法侵入住宅犯罪作严苛的要求。本案二被告人未经同意强行进入自诉人的住宅，其非法侵入住宅的行为已经实施完毕，应当成立非法侵入住宅罪。一审法院认定其行为符合非法侵入住宅的客观表现而又未确定其构成犯罪，是自行矛盾。要求二被告人的非法侵入行为必须造成严重后果才能予以刑事处罚，与法律规定不符。
（二）、犯罪预备
《中华人民共和国刑法》第22条规定，为了犯罪，准备工具，制造条件的，是犯罪预备。犯罪预备具有四个基本特征，即：1，预备的目的是为了顺利的实现犯罪，2，客观上已经开始实施犯罪的预备行为，如准备犯罪工具、勘测地形等，是否已经开始实施预备行为是犯罪预备形态的重要特征，3，行为人尚未着手实行犯罪的实行行为，犯罪只进行了预备行为，而没有具体实行犯罪行为便处于停止状态。这一特征是犯罪预备区别于犯罪未遂的显著标志，4，犯罪实行行为的停止是由于行为人意志以外的因素导致的。犯罪停止的时间是区别犯罪预备和犯罪未遂的界限，尚未实行犯罪行为停止的是犯罪预备，已经着手实行犯罪行为停止的是犯罪未遂。我国刑法学泰斗高铭暄先生在其主编的《刑法学》著作中，对犯罪预备作了完整而科学的界定，犯罪预备是故意犯罪过程中未完成犯罪的一种停止状态，是指行为人为实施犯罪而开始创造条件行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止状态。
本案中，二被告人以故意伤害为目的而非法侵入自诉人的住宅，具备一个故意伤害的犯罪目的，客观上实行了非法侵入和伤害的两个行为，应成立牵连犯。非法侵入住宅并非为实施伤害的预备行为，本案中，无论是侵入行为还是伤害行为都已经实行完毕，根本不存在哪一个行为的预备状态，一审法院认为二被告侵入住宅的行为系伤害目的的预备行为，没有法律依据。
（三）、禁止重复评价原则
禁止重复评价是刑罚裁量的一项基本原则，它是指禁止对法条所规定的、已经将其影响刑罚轻重考虑在内的因素，在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实重复评价而作为加重或沽轻刑罚的依据。因为刑法的规定，使其早已作为决定各该犯罪行为成立与否及法定刑轻重的标准，故不应于刑罚裁量时再次考量。（林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1990年8月3版，第435页）。张明楷教授对禁止重复评价原则是这样论述的：禁止重复评价原则，是对被告人的某一犯罪事实科处刑罚以后，不能重新以该犯罪事实为根据再度科处刑罚（《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第305页）。该原则在理论上存在一定的争议，但是，通说认为，禁止重复评价原则的具有以下特征：
1， 禁止重复评价适用的对象
量刑情节在量刑当中是禁止重复评价原则适用的对象，禁止重复评价的对象只能是同一犯罪，也即犯罪构成事实整体。同一犯罪，应该至少包括三层含义：第一，必须是犯罪，刑法上满足某一犯罪构成要件从而构成某罪的犯罪构成事实整体，也即一个犯罪，不是犯罪构成要件的各个要素，尤其不能以犯罪行为来替换，第二，必须是一个犯罪，第三，必须是同一犯罪，所谓同一，应是只能是被固定、针对的犯罪。
2，禁止重复评价原则中的评价主体应当是刑法
该原则要求在量刑时，同一犯罪不得予以多次刑法评价。因此，其对同一犯罪的评价主体只能是刑法，必须是相同性质的刑事评价。对于任何一个法律现象都有相应的法律予以规范调整，相应地对于每一个法律部门调整的领域内该法律部门就是评价主体。合同中违约行为的评价主体是民法及合同法，行政处罚的违法性由行政法评价，相应地被告人或犯罪人因犯罪而刑事责任的评价主体是刑法。当然，由于社会关系的复杂性及部门法的协调性，使得某一领域的法律现象并不绝对排斥其他法律评价，但是只是在本领域所调整的法不能有效评价的情况下，才引入其他法律调整。典型的例证就是最高人民法院法复[1993]8号《关于人民法院应否受理当事人不服治安管理理处罚而提起刑事自诉问题的批复》。该批复对于当事人不服治安管理处罚决定就同一事实向法院提起刑事自诉，如被告人行为构成犯罪，应当追究刑事责任。另外，《中华人民共和国行政处罚法》第7条进一步明确了违法犯罪构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。
3，禁止重复评价原则的适用时间必须是在同一诉讼中
禁止重复评价原则与一事不再理原则从内涵上都是对同一犯罪禁止重复追究刑事责任的要求。只是禁止重复评价原则出于一个诉讼中，在量刑立法上和司法上对同一犯罪重复评价的禁止，一事不再理原则或任何人不得因同一犯罪受到两次裁判原则，是从程序上也即诉讼次数上禁止对同一犯罪行为重复追究刑事责任，禁止重复评价原则针对地是同一罪，不只是一个犯罪，而且是同一个犯罪。
4，禁止重复评价原则是一项立法原则也是一项量刑原则
禁止重复评价原则是刑罚裁量的一项基本原则，指禁止对法条所规定的、已经将其影响刑罚轻重考虑在内的因素，在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实重复评价而作为加重或减轻刑罚的依据（王剑光、瞿中、李夏荣著：《谈〈禁止重复评价原则〉在刑罚中的具体适用及其例外》，载《检察实践》2005年第3期）。认为禁止重复评价原则是一种定罪量刑原则，指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价（陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社，1998年版，第658页）。
从禁止重复评价的原则的法理分析，禁止重复评价所针对的对象是同一犯罪，其禁止重复评价是在同一诉讼中禁止对同一犯罪事实进行两次刑法评价。本案中，二被告人的故意伤害行为虽已被处以治安处罚，并承担了民事赔偿，接受的是行政、民事法律的评价，其伤害行为和非法侵入行为并未接受刑法评价，根本不存在重复评价的问题。一审判决在重复评价原则的内涵不明情况下，援引重复评价原则来进行论证并得出错误的结论，影响了法院司法的权威和尊严。
五、 刑法上的因果关系
刑法因果关系历来是刑法理论上的一个重要问题。刑法因果关系包含事实因果关系和法律因果关系两个不同层面的内容，其和自然科学中所说的因果关系不完全一致，而应当从规范立场出发加以判断，即具有规范性的特点。在刑法因果关系的判断上，首先应当从条件关系的角度出发，确定因果关系的存在范围，然后从经验法则的立场出发，判断具体犯罪构成中所要求的因果关系。关于刑法因果关系论的研究对象，在我国刑法学理论上存在争议，主要的争议还在于必然因果关系说与偶然因果关系说。刑法上必然因果联系，是指危害社会行为同危害社会结果之间的内在的、本质的因果联系。这种因果联系形式在刑法中通常表现为两种情形：一是危害行为在通常情况下合乎规律、必然地引起某种危害结果的发生。二是客观上已存在发生某种结果的危险的情况下，尽管危害行为在通常情况下不会发生某种结果，但在特殊情况下却不可避免地引起了该危害结果的发生。偶然因果联系，是指危害社会同危害社会结果之间的外在的、非本质的因果联系。这种因果联系也可分两情形：一是两行为所引起的两个必然过程相互交叉或者衔接所形成的偶然因果联系，二是危害行为造成一定危害结果后，但又与自然力或他人正当行为相竞合，以致引起了另一危害结果，这时危害行为同另一危害结果间就存在偶然因果联系。刑法因果关系具有因果关系的客观性，因果关系的相对性与绝对性，刑法因果关系的时间顺序性，因果关系的复杂性和多样性四个基本特征。笔者认为，无论是必然因果关系，还是偶然因果关系，他们彼此不应当是对立的，对一个犯罪行为进行刑法上的因果关系的考量，应从行为和后果之间的客观联系出发，而不应当仅仅局限于必然因果关系和偶然因果关系。所以，本案一审法院认为，二被告人侵入住宅的行为与自诉人的轻微伤后果不存在认定非法侵入住宅犯罪所必需的刑法上的因果关系。该结论错误地将非法侵入行为与伤害后果作为因果关系的原因事实和结果事实来衡量，属于逻辑学上的偷换和隐藏命题范畴。非法侵入行为与伤害后果之间当然不具有因果关系，因为非法侵入不当然引发伤害后果。本案实施非法侵入是伤害的前提，但不是前因，轻微伤不是非法侵入的结果事实，而是非法伤害的结果。本案真正的刑法意义上的因果关系应当是二被告人实施了非法侵入住宅的行为，侵犯了自诉人的住宅安宁权。自诉人住宅安宁权受侵害的直接表现就是自诉人在自己的住宅内遭受了他人的直接身体伤害。因而，二被告人非法侵入的行为与自诉人住宅安宁权的损害是具备了刑法上的因果关系的，二被告人的行为具备了一定的社会危害性。
六、 结论
经过上述法理分析，笔者认为，一审法院的判决在认定事实和适用法律方面均存在错误。二被告人以非法伤害他人身体为目的，趁自诉人单独在住宅内，结伙实施非法侵入住宅行为，采用暴力手段对自诉人实施侵害，并造成了自诉人轻微伤的后果，情节严重、手段恶劣，客观上侵犯了他人的住宅安宁权。为贯彻和保障公民住宅不受非法侵害的宪法权利，切实保护公民的私权益不受非法侵害，应当对二被告人的行为依法追究非法侵入他人住宅的刑事责任。在本文搁笔之时，自诉人已提起上诉，期待二审法院能给予正确的裁判，也借此文求教于方家并不吝赐教一二，并能引起司法界对公民住宅权保护的重视，吾愿足矣！