论澳门基本法第6条与第103条中财产权的保护、限制与征用[1]

范剑虹
【摘要】
文章结合德国的经验教训，对澳门基本法第6条和第103条的法律适用作出探讨，尤其是对财产权在基本法上的保护与限制做出了德国式的深入探讨。
【关键词】财产权、基本法、财产权的限制与保护、补偿的规则、所有权、财产的征用与限制的区别、区分理论


一、导论 　

　　澳门特区基本法第6条和第103条第1与２款中财产权的保护、限制与征用是各国宪法或基本法中人的基本权利中的极为重要的条款。两大法系均各国均对此详细的论述。法学家培根（Bacon）1623年写的《崇学论》(De dignitate et augmentis scientiarum)中说过：“判断的对象（本国法）不能同时成为判断的标准”， 马克·安塞尔（Marc Ancel）也说过：“在一国法律中固步自封，就像劝诱生物学家把研究仅仅局限于一个种类的生物上一样“[3]。因而，在澳门基本法中的有些条款的判例或司法解释还十分有限或还不详尽的情况下，参照其它国家的学理与判例及立法的科学内涵，也是对澳门的基本法的发展的一种科学的参与。即使现在还存在着不同的国家与不同的政制，但是“政通人和、安居乐业”是各国宪法追求的一个重要目标，加上大多数的法律科学是无国界的，因而重视别国的科学、重视别国的实践，无疑是法律本地化不可缺少的内容。由于德国基本法的严格的科学体系与完整的社会福利架构，以及英美[4]法在二战后参与了德国基本法的制定，再加上作为大陆法系代表国的德国宪法法院对基本法中基本权利的特别贡献，因而德国的基本法的理论与实践无疑具有一定的学习价值。本文就试图从澳门的实际出发，结合德国的经验教训，对澳门基本法第6条和第103条的法律适用作出一个抛砖引玉的探讨。这种对财产权在基本法上的保护与限制的探讨，不仅仅是宪法学者感兴趣的领域，而且还是经济宪法[5]与经济行政法和民法与经济私法专业的法律工作人员感兴趣的题目。　

　　　

　　1、历史与意义　

　　除了1789年法国的人权宣言已涉及财产权外, 纵观宪法史，最早在法律上明文规定财产权的仅见1849年德国的《法兰克福帝国宪法》（Frankfurter Reichverfassung）第164条和1919年的德国《魏玛宪法》（Weimar Rechtsverfassung - WRV）第153条。 值得世人注意的是，《魏玛宪法》（WRV）第153条，在私人所有权的自由支配与自然法 （liberalistisch-naturrechtlicher Begruendung des Privateigentums）的社会功能（soziale Funktion）的关系上做出了重大的立法上的解释[6]，因而被1949年的西德基本法所接受。以后各国均对财产权的保护制定了类似的立法规定。美国的宪法修正案第5条和第14条中都涉及财产权的保护与合法征用。同样，澳门基本法的第6条、第103条也规定了对个人财产权利的保护和规定了公权力对此的一些补偿义务。这对于澳门的经济与宪法秩序具有重大意义。从自由的基本权利的角度，财产权（尤其是所有权）作为个人劳动的结果，在内在上与个体的自由权利[7]是密不可分的。财产权保证了自然人与法人在财产领域的自由空间，并因此可以使得权利享受者真正行使其它的基本权利[8]。因为，人首先必须满足生存权，进而才能谈及人的其它基本权利与满足其它的尊严[9]。所以，从某种角度来说，一个地区或一个国家的人民的如果富裕了，并能合法地行使其财产权，那么就可以真正行使其它的权利，那么这个地区与国家的人民就会安居乐业，《管子·治国》说得好：“凡治国之道，必先富民，民富则易治，民贫则难治也…故治国常富，乱国常贫。是以善为国者，必先富民，然后治之”。[10]因此，如何对待财产权是基本法中一个重要的条款，不能不慎重对待。　

　　　

　　2、结构与问题　

　　从宏观上看，世界各国宪法（包括基本法）的内容往往分为两大部分：一是有关国家或地区的机构设定及其权力的分配；二是公民的基本权利。从内容结构上看，澳门基本法中总则中第6条中规定了依法保护财产权，在澳门基本法的经济篇中，也即第103条中有规定财产权与征用等问题, 但在澳门基本法的基本权利中没有相应的规定（草案中曾有规定）。而实际上经济篇第103条中的有些内容与总则的第6条属于基本的权利，也可以考虑放在公民（或居民）的基本权利这一章节中加以保护[11]。按现在的安排中，第6条依法律保护私有财产权的条款强调的是按现有的法律去保护。财产权的有关内容和权利的限制，能否由比基本法低一级的法律或行政法规予以规定，在基本法层面上没有做出规定，仅在第103条规定了征用的问题。而征用还不能理解为对财产权的限制。因而，它的划分是在另一种逻辑体系与利益考虑下安排的，也即除了合法征用，对财产权的法律限制不在基本法上规定，这样的安排给私人的财产保护增加了空间，但是会给立法会和政府的对财产权的限制的立法带来一定的矛盾。因为财产权的有关内容与权利在基本法中仅涉及到保护，而没有说，通过法律可以限制它，那么法律限制了它，是否限制了其在基本法上规定的权利。虽然，在基本法第44条规定了义务条款，由于它是被放在基本权利一篇章中，而不在总则中规定，一般可理解为对此篇章的居民的基本权利的一种义务要求，但是此条是否也可看作为对经济篇章的第103条的一种义务呢？在法律结构逻辑上可能会有疑问。假如在法理上能够解释的通的话，那么遵守义务条款，在立法上还不能等同于对基本法中规定财产权的内容与权利可以通过法律限制，也就是说基本法没规定法律有权限制这种权利，那么遵守法律的义务的要求是否没有了根据。基本法第41条也仅是涉及澳门居民享有澳门特别行政区法律保障的其它权利和自由。虽然其它权利可以包括财产权，但是通过第41条与财产权相联系，并引用第44条来说明行使财产权须遵守义务，还是不能将遵守义务的条款，等同于对财产权的法律限制的条款。遵守法律义务应该不能将这种法律看作为限制他高一级的基本法所保护的财产权，而这种财产权的限制，基本法没有规定。当然，没有规定并不能说基本法的立法者反对对此权利的限制，而是可能是基本法将法律因公共利益限制私人财产的问题留给了低一级的法律去规范，以及让学理与判例去解决其中的争议。但是这样做，我本人冒昧认为可能不是对共识的问题和已属基本法应规定的问题的另一种可考虑的做法。　

　　从微观上看，澳门基本法第6条仅涉及依法保护私有财产。而第103条第一款第一句就更为具体地涉及到的是保护私人和法人的财产权（包括所有权）和继承权两部分，但是在法理上，这种权利保护实际上应包含着权利的限制。尽管在第6条与第103条中，没有明示这种权利的限制，但是在法理上，权利条款后应该涉及到“有关内容和权利限制由法律予以规定”的字句。财产应履行义务，财产权的行使应有利于社会公共利益，这已是现代立法与司法的共识[12]。所以第6条与第103条第一款第一句在法理上应该包含财产权和继承权的保护与限制的两层含义，而“权利限制的合法与非法性”实际上就是本文讨论的一个关键问题；　

　　澳门基本法第103条第一款第二句讲的是财产的征用以及补偿。这儿什么是财产权的合法限制，什么是私人财产的合法征用，需要细心区别限制与征用的不同的法律规则。当然仅就征用而言，通常必会涉及是否符合社会公共利益的关键问题。所以，基本法第103条第一款第二句涉及的是财产的合法征用及补偿和非法征用及赔偿的问题。那么征用的合法与非法就势必又是本文讨论的另一个关键的问题；　

　　澳门基本法第103条第2款，讲的是补偿的规则（Entschaedigungsregel,也称为Junktimklausel）。与上述的依法征用有关，但通常与合法地限制财产权规范无关，因为这种合法的限制财产权通常（不包括例外）是不予补偿的。确定财产补偿时，应适当考虑社会公共利益和相关人员的利益。对于补偿额有争议的，容许提起诉讼。这里不同的补偿的原则是不同的补偿规则制定的法理基础与关键问题所在。所以，这也是本文附带讨论的一个问题。　

　　澳门基本法第103条第3款讲到的企业所有权的保护与外来投资的保护，不是本文的主要议题，也不完全是澳门居民的私人财产的基本权利，但可以作为以后的议题，所以在此不予讨论。需要强调的是，按各国的宪政立法，如基本权利依其性质也可适用法人的，一般仅适用于国内法人机构[13]。　

　　综述上述，澳门基本法第6条和第103条第1款与第2款的内容结构引出以下问题：　

　　在法律逻辑上以及实体法上，基本法第6条和第103条第1款与第2款的财产权保护与限制在法律适用时如何处理？征用的合法与非法在法律适用时又如何界定与处理？合法征用的补偿应遵循怎样合理原则去解决？这些问题涉及第6条和第103条款后的逻辑与理论架构，必须进一步讨论。其中也包括基本法的第25条中的平等权、基本法第40条中的自由权等都与第6条和第103条有一定的关系。但是，在讨论并试图解决上述问题时，我们首先遇到的前提是：在讨论澳门基本法第6条与第103条第1款与第2款中所存在的法律问题时，本文只能在界定了财产权保护的范围以及如何才是触及保护范围时，才能在法理上顺理成章地解决上述提出的几个关键问题。　

　　　

　　二、先决问题：保护的范围和触及保护范围的性质界定　

　　　

　　如果没有确定保护的确切范围，那么也无法理解如何保护，如何确定权利的侵犯。如果不将此界定清楚，那么财产权利的保护抑或侵犯、征收都会成为《史记·天官书》上所说的“海旁蜃气象楼台”那样的结果。　

　　　

　　(一)、基本法第6条和第103条第1款财产权以及保护的范围　

　　　

　　民事诉讼法作为我国的基本法律，在银行的各项业务开展过程中使用频繁、影响深远。现行有效的民事诉讼法是1991年七届全国人大四次会议通过的。2007年十届全国人大常委会第三十次会议曾对民事诉讼法审判监督程序和执行程序的部分规定作了修改。从总体上看，民事诉讼法在维护金融秩序、保护银行业及消费者的合法权益起到了重要的作用。但是，最近一段时期，中国社会在快速转型，社会民事纠纷在高速凸显，新的民事纠纷不断涌现。为此全国人民代表大会及时根据各方面的建议和意见于2012年8月31日修订完善了民事诉讼法，民事诉讼法的修订点多面广，修订多达60多处，内容丰富，必将对银行业今后工作的开展产生重大影响，下面就修订情况对银行业的影响分析如下：
一、完善了物权法的实体权利和程序法的衔接
针对金融机构抵押债权中抵押物抵贷诉讼过程漫长、抵押债权实现难的现状，2008年物权法第一百九十五条第2款规定“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。物权法改变了担保法规定的“协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的繁琐债权实现过程。但物权法作为实体法仅规定了债权人实现债权的实体权利，但从程序上民事诉讼法在程序上无法支持。本次民事诉讼法的修订，在第一百七十七条、第一百九十六条、一百九十七条进行了明确规定：申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。而且除非是重大、疑难的案件，一般由审判员一人独任审理，实行一审终审。这样，银行今后处理抵押物时可以采用特别程序，极大缩短诉讼进程，加速了抵押权的实现，提高了金融债券的处置效率，保护了金融债权案件的程序正义。
二、完善了保全和先于执行制度
新民事诉讼法改变了原来财产保全制度，在原来财产保全、证据保全基础上增加了行为保全，内容为：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”；完善了证据保全的种类，增加了诉前证据保全制度，第八十一条增加了“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据”。
新民事诉讼法增加诉前证据保全，有利于提前固化证据，保证纠纷的公正公平审理。及时采取行为保全，可以避免损失的发生或扩大，减少金融财产的损失。
　　　三、强化了执行程序保障
执行是审判的生命力，然而判决裁定的“执行难”，让银行经常赢官司，丢了信贷资产。这就是一直困扰法院和银行执行难，新民事诉讼法对执行难采取了以下措施：
　　1.强化执行措施。针对一些被执行人隐匿、转移财产的情况，新民事诉讼法二百四十条规定：执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制执行措施。
2.制裁通过假诉讼、调解等逃避执行行为。针对一些被执行人通过另启诉讼等方式逃避执行的情况，新民事诉讼法规定：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
3.加大对拒不执行的惩处力度。针对被执行人隐藏、转移已经查封、扣押的财产，拒不履行生效判决、裁定等行为，新民事诉讼法一百一十五条将对个人的罚款金额从一万元以下提高到十万元以下；对单位的罚款金额从一万元以上三十万元以下提高到五万元以上一百万元以下，进一步强化了对妨碍民事诉讼的强制措施。
四、改变了督促程序中支付令形同虚设的局面，强化督促程序的法律保障
新民事诉讼法第二百一十七条规定：人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。
新民事诉讼法对支付令制度的修改后，既发挥了支付令的灵活快捷成本低的督促作用，又强化支付令的法律保障效力，必将会引燃支付令新生命力，也必将为今后银行督促违约客户履行义务量身定做了快捷督促方式，避免事大事小事一律走诉讼程序的漫长道路。
五、增加公益诉讼制度，强化金融服务
　 新民事诉讼法第五十五条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”。可以预见，一直要求呼声很高的公益诉讼实施后，银行业务创新、业务收费、信息披露等问题的公益诉讼将会有所增加，许多热心维权的人士一定会就许多民众反映强烈的问题和银行对簿公堂，来维护金融消费者的权益。这种形势下，银行业必须自我加压，，规范经营范围，提升服务质量。
六、增加了送达方式，缩短了域外邮寄送达和公告送达的视为送达的时间
新民事诉讼法第八十六条第八十七条增加了以下送达方式：也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达；“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外，采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期”； 新民事诉讼法将邮寄送达和公告送达的视为送达时间由六个月缩短为三个月。
迟到的正义即为不正义，无法送达和长时间的送达，浪费了巨大的人力物力和有限的司法资源，本次新民事诉讼法对送达制度的修订，极大的改变了“送达难”的尴尬局面，今后金融案件的送达有了更多的送达选择方式，缩短了送达时间，解决了了当事人拒不签收的难题，创新了送达方式，提高了司法效率。
　 七.完善裁判文书公开制度
裁判文书公开，是审判公开制度的重要内容，对提高审判质量、释法服判具有重要作用。新民事诉讼法第一百五十六条规定“公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外”。同时，一百五十二条进一步明确规定判决书、裁定书都应当写明判决、裁定结果以及作出判决、裁定的理由。金融机构在审查客户时可以方便的查询客户的涉诉审理结果，审查其信用情况，对于“老赖”等将其列入客户黑名单，预防“老赖”客户骗取银行信用。
　 八、进一步完善了简易程序
　　新民事诉讼法中对于事实清楚、争议不大的简单民事案件规定适用简易程序。简易程序的完善，对于提高审判效率，降低当事人诉讼成本，合理利用司法资源，具有重要作用。针对实践中存在的问题，新民事诉讼法进行了如下补充修改：
1.设立小额诉讼制度。为及时解决面广量大的民事纠纷，新民事诉讼法借鉴国外好的做法，在就适用简易程序的部分案件设立了小额诉讼制度，第一百六十二条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。
　2.扩大简易程序适用范围。根据当事人有权处分民事权利和诉讼权利的原则，增加规定了对简单民事案件以外的其他民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。
3.进一步简化审理程序。新民事诉讼法明确规定：基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式传唤当事人、送达文书、审理案件。
新民事诉讼法对简易程序的修订，对于解决今后银行的小微贷款及小额柜面业务产生的纠纷开辟绿色快速通道，避免久诉不决，实行一审终审，将会更提高诉讼效率，避免“小纠纷大诉讼”的实质不正义。
九、明确了调解协议确认的特别程序
新民事诉讼法增加了先行调解的规定，一百二十二条规定“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外”；第十五章特别程序内增加一百九十四条、一百九十五条作为确认调解协议案件的独立的第六节，内容为“申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出；人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼”。
新民事诉讼法增加的先行调解和调解协议的确认的规定，必将充分发挥调解作用，尽量将矛盾纠纷解决在基层、解决在当地。对双方意思表示真实的调解书进行法律确认，产生纠纷时能及时化解矛盾纠纷，促进社会和谐稳定，具有重要作用。
十、强化了检察监督功能　　　
强化检察机关的监督。新民事诉讼法在原民事诉讼法审判监督的基础上对民事诉讼全方位的监督，增加了损害国家利益、社会利益的调解书的监督和对执行的监督；各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。检察机关对民事诉讼实行法律监督，对于保证依法行使审判权，正确实施法律，促进司法公正，维护社会公共利益，具有重要作用。
总之，新民事诉讼法对民事诉讼制度的大量修改，涉及民事诉讼的调解、立案、证据财产行为的保全、特别程序、再审、送达、执行等各个环节，加大今后银行业金融资产的保护力度，大大提高了金融纠纷的解决效率，必将进一步实现银行的程序正义和实体正义，为银行业的和谐快速发展提供强大的法律支持。


（作者：刘敬利，临商银行法律合规部，金融律师，Emai:13518691771@139.com）