中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则(2004年)

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中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则(2004年)

中国银行业监督管理委员会


中国银行业监督管理委员会令(2004年第4号)

《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则》已经中国银行业监督管理委员会第十六次主席会议通过。现予公布,自2004年9月1日起施行。

主席:刘明康

二○○四年七月二十六日



中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则



第一章 总则



第一条 根据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》和《中华人民共和国外资金融机构管理条例》(以下简称《条例》),制定本细则。



第二条 《条例》第二条第(一)项和第(四)项所称“外国资本”是指在中华人民共和国境外注册机构缴付的资本。

第(二)项所称“外国银行”是指在中华人民共和国境外注册并经所在国家或地区金融监管当局批准或认可的商业银行。

第(三)项和第(五)项所称“外国的金融机构” 是指在中华人民共和国境外注册并经所在国家或地区金融监管当局批准或认可的金融机构。



第三条 本细则所称“外资法人机构”是指《条例》所称独资银行、合资银行、独资财务公司和合资财务公司。



第四条 中国银行业监督管理委员会(以下简称中国银监会)是管理和监督外资金融机构的主管机关;中国银监会派出机构对本辖区外资金融机构进行日常监督管理。



第二章 设立与登记



第五条 《条例》第六条、第七条、第八条所称审慎性条件至少包括下列条件:

(一) 具有合理的法人治理结构;

(二) 具有良好的持续经营业绩;

(三) 按照审慎会计原则编制财务报告,且会计师事务所对申请前三年的财务报告持无保留意见;

(四) 无重大违法违规记录,无不良信用记录;

(五) 具有良好的行业声誉和社会形象;

(六) 设立外国银行分行,申请人所在国家或地区应政治经济稳定,金融监管当局已与中国银监会建立良好沟通机制;

(七) 符合法律法规对金融业投资人的其他相关要求。



第六条 根据《条例》第六条设立的独资银行,其惟一股东或最大股东必须是商业银行。

根据《条例》第六条设立的独资财务公司,其惟一股东或最大股东必须是商业银行或财务公司。

本条所称商业银行的资本充足率不得低于8%。

《条例》第六条第(二)项和第(三)项适用于惟一股东或最大股东。



第七条 根据《条例》第八条设立的合资银行,其外方惟一股东或外方最大股东必须是商业银行。

根据《条例》第八条设立的合资财务公司,其外方惟一股东或外方最大股东必须是商业银行或财务公司。



本条所称商业银行的资本充足率不得低于8%。



《条例》第八条第(二)项和第(三)项适用于外方惟一股东或外方最大股东。



第八条 《条例》第六条、第七条、第八条所称申请人或外国合资者在中国境内已经设立的代表机构是指由中国银监会监管的代表机构;所称设立申请前一年年末是指截至申请日的上一会计年度末。



第九条 《条例》第二十条及本细则第十六条、第十七条、第四十条所称审慎性条件至少包括下列条件:

(一) 具有合理的法人治理结构;

(二) 具有稳健的风险管理体系;

(三) 具有健全的内部控制制度;

(四) 具有有效的管理信息系统;

(五) 管理层具有良好的专业素质和管理能力;

(六) 申请人具有良好的持续经营业绩,资产质量良好;

(七) 无重大违法违规记录;

(八) 具有有效的反洗钱措施。



第十条 《条例》第九条、第十条、第十一条和本细则第十八条所称可行性研究报告至少应包括:申请人的基本情况、对拟设机构市场前景的分析、拟设机构未来业务发展规划、拟设机构的组织管理架构、对拟设机构开业后三年的资产负债规模和盈利预测等内容。

《条例》第十条第(一)项所称拟设外国银行分行的名称包括中、外文名称,其中文名称应当标明该外国银行的国籍及责任形式。



第十一条 《条例》和本细则所称营业执照(副本)是指营业执照或其他经营金融业务许可文件复印件。《条例》和本细则所称营业执照(副本)、授权书、外国银行对其中国境内分支机构承担税务、债务的责任担保书等应经所在国家或地区认可的机构公证或经中华人民共和国驻该国使、领馆认证。但中国工商行政管理机关出具的营业执照(副本)除外。



第十二条 《条例》第十一条第(六)项所称中国合资者的有关资料是指中国合资者的营业执照(副本)和最近三年的年报。



第十三条 《条例》和本细则所称年报应经审计,并附申请人所在国家或地区认可的会计师事务所出具的审计意见书。以中文或英文以外的文字印制的年报应附中文或英文译本。



第十四条 《条例》第九条、第十条、第十一条所称其他资料至少应包括下列资料:

(一) 初次设立外资金融机构的申请人应提供所在国家或地区金融体系情况和有关金融监管法律法规规定;

(二)申请人章程;

(三)申请人及所在集团的组织结构图、主要股东名单、海外分支机构与联营公司名

(四)申请人反洗钱的制度或规定。



第十五条 本细则要求提交的申请资料,除年报外,凡用外文书写的,应当附有中文译本。



第十六条 外国银行在中国境内增设分行,除应具备《条例》第七条第(二)、(三)、(四)、(五)项规定的条件外,其在中国境内已设分行应满足中国银监会规定的审慎性条件。



第十七条 独资银行、合资银行申请设立分行,应具备下列条件:

(一) 在中国境内开业三年以上,提出申请前两个会计年度连续盈利;

(二) 资本充足率不低于8%;

(三) 每增设一个分行,申请人应拨付不少于一亿元人民币的等值自由兑换货币作为拟设分行的营运资金;包括拟设分行在内,申请人对其所有境内分行累计拨付营运资金总额不得超过其注册资本的百分之六十;

(四) 中国银监会规定的其他审慎性条件。



第十八条 独资银行、合资银行申请设立分行,应当向所在地中国银监会派出机构提交下列资料(一式三份)。所在地中国银监会派出机构提出初审意见后,直接报至中国银监会审批,同时逐级抄送上级中国银监会派出机构:

(一) 由申请人的董事长或行长(首席执行官、总经理)签署的申请书,其内容包括:拟设分行的名称、拟拨付的营运资金数额、申请经营的业务品种等;

(二) 董事会同意申请设立分行的决议;

(三) 可行性研究报告;

(四) 营业执照(副本);

(五) 最近三年的年报;

(六) 申请人章程;

(七) 中国银监会要求提供的其他资料。



第十九条 设立外资法人机构的申请书应由出资各方的董事长或行长(首席执行官、总经理)联名签署,致中国银监会主席;设立外国银行分行的申请书应由申请人的董事长或行长(首席执行官、总经理)签署,致中国银监会主席。



第二十条 设立外资金融机构的申请人应向中国银监会提交《条例》第九条、第十条、第十一条规定的申请资料(一式两份),同时,将一份申请资料提交拟设机构所在地中国银监会派出机构。



第二十一条 自收到设立外资金融机构完整的申请资料之日起六个月内,中国银监会应当作出受理或者不受理的决定,并书面通知申请人。

接到受理申请通知书的申请人,应自接到通知书之日起十五日内到拟设机构所在地中国银监会派出机构领取正式申请表,开始筹建工作。筹建期内申请人应成立筹备组,负责筹建工作,并将筹备组负责人名单报所在地中国银监会派出机构,筹建工作完成后,筹备组自行解散。筹建期为六个月。

逾期未领取申请表的申请人,自接到通知书之日起一年内不得再次提出在同一城市设立营业性机构的申请。

接到不予受理通知书的申请人,可在满足设立外资金融机构的条件后,再次提出设立机构的申请。



第二十二条 《条例》第十四条所称主要负责人是指外资法人机构的董事长或行长(首席执行官、总经理),外国银行分行的行长(总经理)。



第二十三条 申请人在筹建期内应当完成下列工作:

(一)建立内部控制制度,包括内部组织结构、授权授信、信贷资金管理、资金交易、会计核算、计算机系统的控制政策和操作规程,并将内控制度和操作规程报送所在地中国银监会派出机构;

(二)配备符合业务发展需要的、适当数量的、且已接受政策法规及业务知识等相关培训的业务人员,以满足对主要业务风险有效监控、业务分级审批和复查、关键岗位分工和相互牵制等要求;

(三)印制拟对外使用的重要业务凭证和单据,并将样本报送所在地中国银监会派出机构;

(四)配备经有关部门认可的安全防范设施,并将有关证明报送所在地中国银监会派出机构;

(五)由所在地中国银监会派出机构认可的会计师事务所对其内部控制系统、会计系统、计算机系统等进行开业前审计,并将审计报告报送所在地中国银监会派出机构。



第二十四条 申请人申请延长筹建期的,应在筹建期届满一个月前向所在地中国银监会派出机构提出申请。申请书由拟设机构筹备组负责人签署。

申请人未在规定时限内提出筹建延期申请的,中国银监会派出机构不受理其延期申请。

所在地中国银监会派出机构在接到筹建延期申请资料之日起十五日内作出是否批准延期的决定。作出不批准决定的,应书面通知申请人不批准的理由,并逐级抄报中国银监会。



第二十五条 筹建工作完成后,申请人应将由拟设机构筹备组负责人签署的申请书、填写好的申请表连同《条例》第十四条规定的文件报送拟设机构所在地中国银监会派出机构。拟设机构所在地中国银监会派出机构提出初审意见后,直接报至中国银监会审批,同时逐级抄送上级中国银监会派出机构。



第二十六条 中国银监会应当自收到设立外资金融机构完整的申请表及相关资料之日起二个月内,作出批准或者不批准的决定。申请人应在接到中国银监会通知之日起十五日内,到中国银监会领取设立外资金融机构的批准文件。接到不予批准文件的申请人,可在满足设立外资金融机构的条件后,再次提出设立机构的申请。



第二十七条 获准设立外资金融机构的申请人,应在领取中国银监会批准设立外资金融机构文件后,向所在地中国银监会派出机构提交开业验收申请。申请书由外资法人机构的董事长或行长(首席执行官、总经理)或外国银行分行的行长或总经理签署。经所在地中国银监会派出机构验收合格后,申请人持验收合格意见书到中国银监会领取金融许可证。验收不合格的,外资金融机构可以在接到验收通知书十日后向验收机构申请复验。



第二十八条 外资金融机构在开业前应在中国银监会指定的全国性报纸和所在地中国银监会派出机构指定的地方性报纸上予以公告。外资金融机构在开业前应将开业日期书面报至所在地中国银监会派出机构。



第二十九条 自中国银监会批准设立机构之日起三个月内,外资金融机构应当开业,但遇特殊情况,经所在地中国银监会派出机构同意延期开业的除外。

外资金融机构申请延期开业的,应在批准设立后二个月内向所在地中国银监会派出机构提出延期开业申请。申请书由外资法人机构的董事长或行长(首席执行官、总经理)或外国银行分行的行长(总经理)签署。

所在地中国银监会派出机构在接到申请资料之日起十五日内作出是否批准延期的决定。作出不批准决定的,应书面通知外资金融机构不批准的理由,并逐级抄报中国银监会。

外资金融机构未在规定时限内提出延期开业申请的,中国银监会派出机构不受理其延期申请。

开业延期的最长期限为三个月。外资金融机构开业期限届满而未能开业的,原设立批准自动失效。外资金融机构应向中国银监会缴回金融许可证。申请人在原设立批准失效之日起一年内不得再次提出在同一城市设立营业性机构的申请。



第三十条 外国银行分行重组为外资法人机构、外资法人机构重组为外国银行分行,应遵循合法性、审慎性及持续经营原则。

外国银行分行重组为外资法人机构的,应参照设立外资法人机构的条件和程序向中国银监会所在地派出机构提出申请;外资法人机构重组为外国银行分行的,应参照设立外国银行分行的条件和程序向所在地中国银监会派出机构提出申请。申请由所在地中国银监会派出机构直接报至中国银监会审批,同时逐级抄送上级中国银监会派出机构。申请资料中应包括重组过程中有关债权债务的处置方案。



第三章 业务范围



第三十一条 外资金融机构经营《条例》第十七条或者第十八条规定业务范围内的,对境外机构、外商投资企业、外国驻华机构、香港、澳门、台湾在内地代表机构、外国人及香港、澳门、台湾同胞的外汇业务和非外商投资企业的部分外汇业务,应分别符合下列条件:

(一) 外国银行分行营运资金应不少于一亿元人民币的等值自由兑换货币;

(二) 独资银行、合资银行注册资本应不少于三亿元人民币的等值自由兑换货币;

(三) 独资银行、合资银行中国境内分行营运资金应不少于一亿元人民币的等值自由兑换货币;

(四) 独资财务公司、合资财务公司注册资本应不少于二亿元人民币的等值自由兑换货币。



第三十二条 外资金融机构经营《条例》第十七条或者第十八条规定业务范围内的对各类客户的外汇业务,应分别符合下列条件:

(一) 外国银行分行营运资金应不少于二亿元人民币的等值自由兑换货币;

(二) 独资银行、合资银行注册资本应不少于四亿元人民币的等值自由兑换货币;

(三) 独资银行、合资银行中国境内分行营运资金应不少于一亿元人民币的等值自由兑换货币;

(四) 独资财务公司、合资财务公司注册资本应不少于三亿元人民币的等值自由兑换货币。



第三十三条 符合《条例》第二十条规定获准经营《条例》第十七条或者第十八条规定业务范围内的, 对境外机构的外汇业务,对外商投资企业、外国驻华机构、香港、澳门、台湾在内地代表机构、外国人及香港、澳门、台湾同胞的外汇业务和人民币业务,对非外商投资企业的部分外汇业务和部分人民币业务的外资金融机构,应分别符合下列条件:

(一) 外国银行分行营运资金应不少于二亿元人民币,其中人民币营运资金应不少于一亿元人民币,外汇营运资金应不少于一亿元人民币的等值自由兑换货币;

(二) 独资银行、合资银行注册资本应不少于四亿元人民币,其中人民币资本应不少于一亿元人民币,外汇资本应不少于三亿元人民币的等值自由兑换货币;

(三) 独资银行、合资银行中国境内分行营运资金应不少于二亿元人民币,其中人民币营运资金应不少于一亿元人民币,外汇营运资金应不少于一亿元人民币的等值自由兑换货币;

(四) 独资财务公司、合资财务公司注册资本应不少于三亿元人民币,其中人民币资本应不少于一亿元人民币,外汇资本应不少于二亿元人民币的等值自由兑换货币。



第三十四条 符合《条例》第二十条规定获准经营《条例》第十七条或者第十八条规定业务范围内的对各类客户的外汇业务,对外商投资企业、外国驻华机构、香港、澳门、台湾在内地代表机构、外国人及香港、澳门、台湾同胞的人民币业务和非外商投资企业部分人民币业务的外资金融机构,应分别符合下列条件:

(一) 外国银行分行营运资金应不少于三亿元人民币,其中人民币营运资金应不少于一亿元人民币,外汇营运资金应不少于二亿元人民币的等值自由兑换货币;

(二) 独资银行、合资银行注册资本应不少于五亿元人民币,其中人民币资本应不少于一亿元人民币,外汇资本应不少于四亿元人民币的等值自由兑换货币;

(三) 独资银行、合资银行中国境内分行营运资金应不少于二亿元人民币,其中人民币营运资金应不少于一亿元人民币,外汇营运资金应不少于一亿元人民币的等值自由兑换货币;

(四) 独资财务公司、合资财务公司注册资本应不少于四亿元人民币,其中人民币资本应不少于一亿元人民币,外汇资本应不少于三亿元人民币的等值自由兑换货币。



第三十五条 符合《条例》第二十条规定,获准经营《条例》第十七条或第十八条规定业务范围内的,对各类客户的外汇业务,对外商投资企业、外国驻华机构、香港、澳门、台湾在内地代表机构、外国人及香港、澳门、台湾同胞和非外商投资企业人民币业务的外资金融机构,应分别符合下列条件:

(一) 外国银行分行营运资金应不少于三亿元人民币,其中人民币营运资金应不少于一亿元人民币,外汇营运资金应不少于二亿元人民币的等值自由兑换货币;

(二) 独资银行、合资银行注册资本应不少于六亿元人民币,其中人民币资本应不少于二亿元人民币,外汇资本应不少于四亿元人民币的等值自由兑换货币;

(三) 独资银行、合资银行中国境内分行营运资金应不少于二亿元人民币,其中人民币营运资金应不少于一亿元人民币,外汇营运资金应不少于一亿元人民币的等值自由兑换货币;

(四) 独资财务公司、合资财务公司注册资本应不少于五亿元人民币,其中人民币资本应不少于二亿元人民币,外汇资本应不少于三亿元人民币的等值自由兑换货币。



第三十六条 符合《条例》第二十条规定,获准经营《条例》第十七条或第十八条规定业务范围内的,对各类客户外汇业务和人民币业务的外资金融机构,应分别符合下列条件:

(一) 外国银行分行营运资金应不少于五亿元人民币,其中人民币营运资金不少于三亿元人民币,外汇营运资金应不少于二亿元人民币的等值自由兑换货币;

(二) 独资银行、合资银行注册资本应不少于十亿元人民币,其中人民币资本应不少于六亿元人民币,外汇资本应不少于四亿元人民币的等值自由兑换货币;

(三) 独资银行、合资银行中国境内分行营运资金应不少于三亿元人民币,其中人民币营运资金应不少于二亿元人民币,外汇营运资金应不少于一亿元人民币的等值自由兑换货币;

(四) 独资财务公司、合资财务公司注册资本应不少于七亿元人民币,其中人民币资本应不少于四亿元人民币,外汇资本应不少于三亿元人民币的等值自由兑换货币。



第三十七条 《条例》第十七条第(四)项、第十八条第(四)项所称买卖政府债券、金融债券,买卖股票以外的其他外币有价证券包括但不限于下列外汇投资业务:在中国境外发行的中国和外国政府债券、中国金融机构债券和中国非金融机构债券。



第三十八条 《条例》第十七条第(十二)项和第十八条第(八)项所称资信调查和咨询服务是指与银行业务有关的资信调查和咨询服务。



第三十九条 本细则第三十一条、第三十三条所称非外商投资企业的部分外汇业务是指对非外商投资企业开办的外汇贷款项下转存款,出口结算,贷款项下的进口结算及汇入汇款。

本细则第三十三条、第三十四条所称非外商投资企业的部分人民币业务是指对获得该外资金融机构外汇贷款的非外商投资企业的配套人民币贷款及其转存款、对获得该外资金融机构外汇贷款的非外商投资企业的担保。



第四十条 《条例》第二十条是指外资金融机构初次申请经营人民币业务应当具备的条件,其中第(一)项、第(二)项是指拟申请开办人民币业务的外资金融机构开业三年以上,申请前二年连续盈利。

已经获准经营人民币业务的外资金融机构申请扩大人民币业务的服务对象范围,应当具备下列条件:

(一) 提出申请前二年连续盈利;

(二) 中国银监会规定的其他审慎性条件。

本条所称开业三年是指自外资金融机构获准设立之日起至申请日止满三年,申请前二年连续盈利是指外资金融机构截至申请日的前两个会计年度经审计的财务报告显示盈利。



第四十一条 外资金融机构初次申请经营人民币业务或扩大人民币业务服务对象范围应向所在地中国银监会派出机构提交下列资料(一式三份),所在地中国银监会派出机构提出初审意见后,直接报至中国银监会审批,同时逐级抄送上级中国银监会派出机构:

(一) 申请人董事长或行长(首席执行官、总经理)签署的、致中国银监会主席的申请书,其内容包括:经营人民币业务或扩大服务对象范围的具体内容,拟增加的资本金或拨付的营运资金等;

(二) 可行性研究报告;

(三) 拟修改的章程(仅限外资法人机构);

(四) 拟开办业务的操作规程及内部控制制度;

(五) 截至申请日的前两个会计年度经审计的资产负债表及损益表;

(六) 中国银监会要求提交的其他资料。



第四十二条 外资金融机构应当在接到中国银监会批准其经营人民币业务或扩大人民币业务服务对象范围的筹备通知书之日起四个月内完成下列筹备工作:

(一) 将增加的资本金或营运资金调入境内,经所在地中国银监会派出机构认可的会计师事务所验资,并将验资证明报送所在地中国银监会派出机构;

(二) 配备符合业务发展需要的、适当数量的业务人员;

(三) 印制拟对外使用的重要业务凭证和单据,并将样本报送所在地中国银监会派出机构;

(四) 配备经有关部门认可的安全防范设施,并将有关证明报送所在地中国银监会派出机构;

(五) 建立经营人民币业务的内部控制制度和操作规程,并报送所在地中国银监会派出机构。

外资金融机构未能在四个月内完成筹备工作的,中国银监会原批准自动失效。



第四十三条 外资金融机构在筹备工作完成后应向所在地中国银监会派出机构提交验收申请,申请书由外资法人机构的董事长或行长(首席执行官、总经理)或外国银行分行的行长或总经理签署。经验收合格后,外资金融机构持验收合格意见书和验资证明到中国银监会领取批准书。验收不合格的,外资金融机构可以在接到通知书十日后向验收机构申请复验。



第四十四条 外资金融机构在开展批准文件所列人民币业务前应在中国银监会指定的全国性报纸和所在地中国银监会派出机构指定的地方性报纸上予以公告。



第四十五条 外资金融机构经营人民币业务的地域范围为已允许外资金融机构经营人民币业务的城市。



第四十六条 《条例》第二十一条所称新的业务品种是指中国境内银行或财务公司没有提供,或者中国境内银行或财务公司已经提供、但经营风险较大的金融业务品种。

外资金融机构申请经营新的业务品种,应向所在地中国银监会派出机构提交下列资料(一式三份),所在地中国银监会派出机构提出初审意见后,直接报至中国银监会审批,同时逐级抄送上级中国银监会派出机构:

(一) 由外资金融机构总部授权签字人签署的申请书;

(二) 拟开办业务的详细介绍,从事该业务所做的必要准备,包括操作规程、风险-收益分析、控制措施、专业人员及计算机系统的配置等内容;

(三) 中国银监会要求提供的其他资料。

中国银监会在收到外资金融机构完整申请资料之日起六十日内作出是否批准的决定。



第四十七条 外资金融机构拟申请在中国境内两家及两家以上分行开办新的业务品种,应由外资法人机构总部或外国银行主报告行统一向主报告行所在地中国银监会派出机构提交申请资料,所在地中国银监会派出机构提出初审意见后,直接报至中国银监会审批,同时逐级抄送上级中国银监会派出机构。获得批准后,外资金融机构及其分支机构应在开办业务后五日内向所在地中国银监会派出机构书面报告。



第四十八条 外资金融机构申请经营《条例》第十七条第(十三)项和第十八条第(十)项规定的其他业务,按照本细则第四十六条和第四十七条规定办理申请手续。



第四十九条 外资金融机构及其分支机构开办经批准的业务范围及品种内的产品或服务,应在开办业务后五日内向所在地中国银监会派出机构书面报告。



第五十条 外资金融机构可以按照有关规定从事结售汇业务。



第五十一条 获准经营人民币业务的独资银行、合资银行和外国银行分行可以按照有关规定从事人民币同业借款业务。



第四章 任职资格管理



第五十二条 担任外资金融机构高级管理人员应具备下列基本条件:

(一) 熟悉并遵守中国金融监管法律法规;

(二) 具有与担任职务相适应的专业知识、工作经验和组织管理能力;

(三) 无不良记录。



第五十三条 有下列情形之一的,不得担任外资金融机构高级管理人员:

(一) 有犯罪记录的;

(二) 因违法而受到重大处罚的;

(三) 对所任职的金融机构、企业、公司的破产、重大违规、被吊销金融许可证或营业执照,负有主要责任或直接领导责任,且未满五年的;

(四)过去五年内因重大工作失误给所任职金融机构或其他企业、公司造成重大损失的。



第五十四条 中国银监会对外资金融机构高级管理人员的审核采用核准制和备案制两种形式。



第五十五条 担任下列职务的外资金融机构高级管理人员适用核准制,并应具备下列条件:

(一) 担任外资法人机构的董事长、行长(总经理),应具有十年以上从事金融工作或十五年以上相关经济工作经历(其中从事金融工作五年以上),并有三年以上担任业务部门经理或相当于业务部门经理以上职位的经验;

(二) 担任外资法人机构的副董事长和副行长(副总经理)、外国银行分行行长(总经理),应具有五年以上从事金融工作或十年以上相关经济工作经历(其中从事金融工作三年以上),并有二年以上担任业务部门经理或相当于业务部门经理以上职位的经验;

(三) 担任外国银行分行的副行长(副总经理)、支行行长,应具有四年以上从事金融工作或六年以上相关经济工作经历(其中从事金融工作二年以上);

(四) 具有大学本科以上(包括本科)学历;若不具有大学本科及以上学历,应相应增加六年以上从事金融或八年以上相关经济工作经历(其中从事金融工作四年以上)。



第五十六条 中国银监会负责核准或取消下列人员的任职资格:

(一) 外资法人机构的董事长、行长(总经理);

(二) 外国银行分行的行长(总经理)。

中国银监会授权外资金融机构所在地银监局核准更换外国银行分行行长(总经理)的任职资格。

银监局负责核准或取消本辖区内下列人员的任职资格:

(一) 外资法人机构的副董事长、副行长(副总经理);

(二) 外国银行分行的副行长(副总经理)、支行行长。



第五十七条 高级管理人员任职资格适用于核准制的,应由申请人向所在地中国银监会派出机构提交下列资料(一式三份):

(一) 由申请人授权签字人签署的致中国银监会的申请书。其中,由中国银监会核准的,致中国银监会主席;由中国银监会派出机构核准的,致有关中国银监会派出机构负责人;

(二) 外国银行授权签字人签署的对拟任外国银行分行行长(总经理)、副行长(副总经理)及支行行长的授权书及该签字人的授权书;

(三) 拟任人的简历;

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关于印发《中国人民建设银行营业用房建筑设计暂行规定》的通知

中国建设银行


关于印发《中国人民建设银行营业用房建筑设计暂行规定》的通知
1991年9月20日,中国人民建设银行

建设银行各省、自治区、直辖市分行,计划单列市分行:
为加强我行系统内基本建设的设计管理,总行拟定了《中国人民建设银行营业用房建筑设计暂行规定》,现随文发给你们。 《暂行规定》是我行营业用房建设设计的基本规范。今年凡是经批准建设的项目,应根据批准的投资计划、资金情况,按《暂行规定》的设计要求及参数进行设计。
执行中遇到的问题,请随晨报告总行,以便进一步完善。

附件:中国人民建设银行营业用房建筑设计暂行规定

第一章 总 则
第1·0·1条 根据国家或专业部门颁布的有关建设设计标准、规范和规定,为了保证建设银行营业用房建筑(以下简称营业用房建筑)设计质量,使营业用房建筑符合适用、经济、安全、美观的基本要求,特制定本规定。
第1·0·2条 规定适用于新建、扩建、改建和翻建的营业用房建筑设计。
第1·0·3条 营业用房建筑的建设设计标准分为三级:
一级行,适用于省、自治区、直辖市、计划单列市级分行;
二级行,适用于地、市分支行(含相当的专业支行);
三级行,适用于县、市支行以及办事处。
第1·0·4条 营业用房建筑设计的耐久年限和耐火等级分别作如下的规定,见表1·0·4。
表1·0·4
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等级 ┃ 耐久年限 ┃ 耐火等级
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一级行 ┃ 60年以上 ┃ 一级
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二级行 ┃ 50年以上 ┃ 一级
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三级行 ┃ 50年以上 ┃ 二级
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第二章 基地和总平面
第2·0·1条 营业用房的地址应选在市中心区,交通方便,城市公用设施比较完备,社会环境良好的地区。并符合当地城市规划要求。
第2·0·2条 营业用房建筑的总平面布置应符合下列要求:
一、营业用房建筑应独立建造,自成一区,单设出入口。
二、总平面布置应根据近远期建设计划的要求,立足于一次规划,可分期建设。
三、营业办公区与职工生活区等建筑应分区布置,避免互相干扰。
四、总平面应设置内院,供运销汽车和其他机动车辆停放使用,其面积大小应满足运钞车辆回转的需要。营业厅门前应留有适当空地,方便停放机动车辆、自行车需要的地场地。

第三章 建 筑 建 设
第一节 一 般 规 定第3·1·1条 各级营业用房建筑面积规定见表3·1·1。
表3·1·1
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┃ 建筑面积指标(每人平均建筑面积不应大于 平方米)
项 目 ┣━━━━━━━┳━━━━━━━┳━━━━━━━━━
┃ 一级行 ┃ 二级行 ┃ 三级行
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基本用房 ┃ 12 ┃ 10 ┃ 9
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专业用房 ┃ 6 ┃ 7 ┃ 8
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注:(1)营业用房建筑面积分为基本用房建筑面积和专业用房建筑面积两部分。基本用房包括办公用房及附属用房;专业用房包括金库、营业厅、帐表票据库三部分、仅增加其中一项用房或增加其中两项用房的,分别按上述专业用房建筑面积指标的三分之一和三分之二增加。需增加其他专业用房,应根据实际需要另行审批。
(2)本标准不包括:食堂、汽车库、自行车棚、锅炉房、独变交配电站与泵房、项目资料库、电子计算机房、浴室、理发、托幼以及人防设施等。
(3)表中每人平均建筑面积系指建筑面积除以编制人数得出的平均数。
第3·1·2条 位于地震基本裂度七度以上(含七度)地区的营业用房建筑应按基本袭度设施,对地震基本裂度六度地区的营业用房建筑可按七度设施。
第3·1·3条 营业用房建筑设计应根据不同等级,不同规模配置各类用房。一般应由营业、电子计算机房、金库、办公和附属等用房组成。
第3·1·4条 营业用房建筑设计应按照建设银行专业功能和使用要求合理布局,应达到功能齐全,流程便捷,安全方便,解决内外相互间联系和分鬲。
第3·1·5条 营业用房建筑设计应满足服务客户、方便管理、为工作人员提供良好的工作环境的要求。民 第3·1·6条 营业用房建筑设计应与地区气候相适应,应按《民用建筑热工设计夫程》中有关建筑热工设计分区和要求,并遵照国家颁发的有前建筑节能设计准则的规定进行设计。
第3·1·7条 营业用房建筑设计应在适用、经济安全的前提下,力求做到美观、大方、庄重和富有时代感,能充分反映建设银行的信誉、效率、安全和服务建设的特点。
第3·1·8条 营业用房建筑设计应执行国家有关勤俭银行建设的方针,遵循下列原则:
一、根据营业用房功能的需要,考虑建设资金的可能。
二、讲求建设的经济实际效益,并适当考虑将来扩建和改造的需要。
三、合理利用土地。
第二节 营业部分用房
第3·2·1条 营业部分用房一般由营业厅、会计临柜电子计算机室、帐表票据库等用房组成。
第3·2·2条 营业厅
一、营业厅布置应方便客户,宜设置于首层,不宜设置于二层及二层以上的楼层,要便于同金库、办公业务用盲的联系,并自成一区。
二、营业厅应有良好的天然采光效果,天然采光的标准,窗地面积比不宜小于1:6。
三、营业厅内净高不得低于3.6米。
四、营业厅的结构形式和柱网尺寸应适应柜台排列要求。建筑净进深不得小于7.2米。工作区净进深不得小于3.6米,柜台宽度不得小于0.6米,客户活动区净进深不得小于3米。
五、营业厅面积
1.营业厅内工作区面积与柜台和客户活动区所占面积之比宜为1:1。
2.营业厅工作区面积,应根据人员编制和业务量确定。一般工作区内每个工作人员所占面积应不小于2-4平方米;人员编制小于10人的工作区所占面积不应小于40平方米。
3.柜台单元尺寸参见附录图。
六、为适应柜台的合理高度,方便接柜,营业厅柜台内地面标高宜高于柜台外地面标高0.1-0.2米,参见附录图。。
第3·2·3条 帐表票据库宜布置在营业厅就近处,便于帐表的取用、存放。帐表票据库应根据存放存档帐表和空白帐表的不同要求设置。
第3·2·4条 营业部分用房应设内部工作人员使用的厕所、盥洗室。
第三节 电子计算机房
第3·3·1条 中小型电子计算机机房一般包括主机房、软古件室、终端室、介质库和辅助房间等组成,机房设置和室内环境要求应与选用的机型工艺要求相适应。
第3·3·2条 中小型电子计算机主机房应根据设备的需要考虑防震、隔噪声、防尘、防潮、防腐蚀、防电磁干扰和防辐射等要求,要考虑到设备运输及安全防护的方便不应临街设置,不宜设在建筑物的高层。
第3·3·3条 空调机房、泵房、不间断电源装置室、发电机房等辅助用房宜单独设置,发电机房应有防噪 声设施。
第3·3·4条 中小型电子计算机房应设置独立一区内,并考虑安全防护设施。
第3·3·5条 微型电子计算机应根据设备的需要及上述有关条款,设置在密闭的房间内或对房间作适当的处理,房间地面宜甫设抗静电面层,墙面应选择不易产生吸附尘埃的防火材料。会计临柜的微型电子计算机既应考虑设备对环境的要求,又要考虑方便客户和业务操作。
第四节 金 库 用 房
第3·4·1条 金库用房由金库、整点间、守库室等组成。金库用房应集中布置,自成一区,库区内不应设置其他用房,其他用房之间的联系也不应穿越库区。库区应有单独的、相对隐蔽的出入口,出稿应开向院内。金库要方便于营业厅出纳柜的联系。
第3·4·2条 金库不应设置于临街或接近地道、管沟处,地下水位高的地区。三级行不应设地下室金库。
一、金库平面布置应根据使用功能的需要确定,金库不宜设置在二层及二层以上,三级行金库宜设双室库,每室使用面积不宜小于9平方米,库室净高不应低于3米。一、二级行根据需要,可设多室金库。
二、金库的围护结构应满足安全的要求,四壁和顶底六面均应为钢筋混凝土整体浇注,其混凝土标号不得低于#200,内外壁均须配置不小于Φ10a200钢筋网,厚度不得小于0.2米,围护结构不能直接作为外墙。
三、金库门必须采用银行系统指定厂家生产的专用金库门和专用门锁。金库不得设天然采光窗孔。通气孔不得临街,通气孔下槛离地不得小于2.5,每个通气孔面积不得大于0.02平方米(圆型直径不超过0.16米,正方型边长不得超过0.14米,长方形长和宽分别不能超过0.2米和0.1米),应设弯道通气孔,孔口安装双层铁篦防护,并装有防雨等设施。
四、金库设于地下时,应设置良好的垂直运输设备,可靠的防潮、防水措施,必要的机械通风设备。
第3·4·3条 整点间必须靠近金库设置。
第3·4·4条 守库室的位置,必须能使金库置于守库员的有效控制范围之内。使用面积不应小于12平方米,守库室的门窗应有防护设施,门上应设了望孔。守库室应设专用卫生间,卫生间应设通风换气设施。
第五节 办公及附属用房
第3·5·1条 办公及附属用房由办公室、会议室、档案室、文印打字室、值班室、电话机房、空调机房、变配电室、储藏室及厕所等组成。不同等级、不同规模、不同地区的行可根据需要和可能设置上述用房。
第3·5·2条 办公室宜采用3.6米开间,进深不宜小于4.2米,不宜大于6米,楼层室内净高不宜大于3米。
第3·5·3条 厕所位置既应注意使用方便,又要比较隐蔽,并有防止气味溢出的措施,厕所设前室或经盥洗室穿入。盥洗室中宜设存放清洁工具的专用壁柜。
第3·5·4条 厕所、盥洗室卫生设备的数量应根据使用人员人数确定。

第四章 安 全 防 护
第一节 防 护 内 容
第4·1·1条 营业用房建筑防护内容包括防检、防盗、外围护结构保温、隔热、温湿度要求、防潮、防水、防尘、防污染、防有害生物(霉、早、鼠等)、防电磁干扰等。其他有关抗震、防雷及防火等参见本规定的有关章节。
各类用房防护内容见表4·1·1。
第二节 防 盗
表4·1·1
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防护内容 ┃防┃防┃防┃防┃防日┃防┃防有害┃防电磁┃防污┃温湿┃ 防
用房名长 ┃盗┃火┃潮┃水┃ 光 ┃尘┃生 物┃干 扰┃ 染 ┃ 度 ┃辐射
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营业厅 ┃布┃布┃布┃布┃ ┃ ┃ 布 ┃ ┃ ┃ ┃
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金 库 ┃布┃布┃布┃布┃ 布 ┃布┃ 布 ┃ ┃ ┃ 布 ┃
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计算机房 ┃布┃布┃布┃布┃ 布 ┃布┃ 布 ┃ 布 ┃ 布 ┃ 布 ┃ 布
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档案室 ┃布┃布┃布┃布┃ 布 ┃ ┃ 布 ┃ ┃ ┃ ┃
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帐表票据库┃布┃布┃布┃布┃ ┃ ┃ 布 ┃ ┃ ┃ ┃
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办 公 ┃布┃布┃布┃布┃ ┃ ┃ 布 ┃ ┃ ┃ ┃
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第4·2·1条 营业用房建筑的外门及底层外窗均应有可靠的安全防护措施,如有外遮阳设施时,亦应做防盗处理。
第4·2·2条 金库、营业厅、电子计算机房、档案室必须设置报警装置或设有安全监测设施。
第4·2·3条 营业厅柜台必须为坚固封闭式柜台,高度不得低于12米,宽度不得小于0.6米,柜台上须设防护栏,护栏高度不得小于1.5米。
第4·2·4条 具体安全防护设施按公安部分布的《银行营业场所风险等级和安全技术防范的规定》执行。
第三节 温湿度要求
第4·3·1条 不同地区、不同等级、不同规模营业用房建筑的温湿度要求应采用不同的标准:电子计算机房和涉外事务用房可设空调,一般用房可采用采暖或自然通风。
第四节 防潮、防水
第4·4·1条 营业用房建筑设计应有通畅的排水系统,防止积水。
第4·4·2条 室内地面应高出室外地面,一般不应小于0.45米。
第4·4·3条 底层建筑应采取防潮措施。
第五节 防日光及紫外线照射
第4·5·1条 天然采光的档案室、电子计算机房等业务技术用房应选用紫外线玻璃或采用遮阳设施,防止阳光直射。
第六节 防早、防鼠
第4·6·1条 所有管道通过墙壁或楼、地面处应密封,其他墙身孔洞也应采取保护措施。
第4·6·2条 门与地面的缝隙不大于5毫米,鼠患严重地区宜采用金属门或下缘包铁皮的木门。
第463条 外窗的开启扇宜设纱扇。

第五章 消 防 和 疏 散
第一节 耐 火 等 级
第5·1·1条 营业用房建筑耐火等级参照本规范第1·0·4条规定。金库、计算机房应作为单独的防火区,与其他部分的隔墙均为防火墙,采用耐火极限不少于4小时的非燃烧体,其内部隔墙采用耐火极限不少于1小时的非燃烧体。
第5·1·2条 营业用房建筑防火设计,除应符合本章所列条文外,尚应遵守国家颁布的现行建筑设计防火规范的有关规定。
第二节 消 防
第5·2·1节 营业厅、金库、电子计算机房、档案室、空调机房等应设火灾自动报警装置。高层建筑按有关专业规范的要求设计。
第5·2·2节 营业厅、金库、电子计算机房、档案室及帐表票据库应设卤代烷、二氧化碳等气体灭火装置,其他可设置水消防系统。
第三节 安 全 疏 散
第5·3·1条 营业厅外门宜设自由门,金库、金库前室及档案室的门均应向外开启,并应为防火门,其耐火极限不应低于1小时,防火门宽就得小于1米。

第六章 建 筑 设 备
第一节 给 水 排 水
第6·1·1条 行区内应设水消防系统。
第6·1·2条 金库及电子计算机房不应设置用水点,给水排水管道也不应穿越。
第6·1·3条 金库、档案室、电子计算机房的上层或层顶不应设置给水排水设施。生活污水主管也应避免安装在其相邻的内墙上。
第二节 暖 通 空 调
第6·2·1条 一般电子计算机房空调要求:温度20℃-26℃;相对湿度35%-65%;清洁度30万级-100万级;新风补充量30-40立方米/人、小时;静电不大于1KW,噪声不大于60分贝。
第6·2·2条 其他用房按国家规定要求,设置采暖时室内温度设计参数按表6·2·2的规定。
第三节 电 气
第6·3·1条 电气负荷不应低于一级。
表6·2·2
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房间名称 ┃ 冬委采暖室内计算温度(℃)
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营业厅 ┃ 16-18
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办公室 ┃ 16-18
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会议室 ┃ 16-18
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门 厅 ┃ 14-16
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走廊、楼梯间 ┃ 14-16
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厕 所 ┃ 14-16
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第6·3·2条 金库区电源总开关应设于守库室内,并应有防上漏电的安全保护装置。
第6·3·3条 控制导线及金库供电导线应用铜芯导线。电子计算,机房应敷设安全的接地系统。
第6·3·4条 金库、档案室、电子计算机房、营业厅配电线路宜采用穿金属暗敷。
第6·3·5条 营业用每室电气插座不应少于两处,并为单相三孔插座,并应预埋电话电缆管和接线盒、电子计算机接口。
第6·3·6条 营业用房建筑正常照明的照度标准见表6·3·6。
表6·3·6
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房间名称 ┃ 推荐照度(勒克斯) ┃ 备 注
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营业厅 ┃ 不低于150 ┃
办公室 ┃ 不低于100 ┃
计算机房 ┃ 不低于200 ┃
金 库 ┃ 不低于100 ┃ 防爆灯
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第6·3·7条 一、二级行应为二级防畦建筑物,三级行应为三级防雷建筑物。

第七章 附 则
第7·0·1条 建设银行县级行(三级行)以下的办事处、分理处、储蓄所等的建筑设计不适用本规定。
第7·0·2条 本规定的解释权为总行。
第7·0·3条 本规定自1991年1月1日起执行。

附录 本规定用词说明
一、执行本规定时,对于要求严格程度的用词说明如下,以便执行中区别对街。
1.表示很严格,必须这样做不可的用词:
正面词采用“必须”。
反面词采用“严禁”。
2.表示严格,在正常情况下均应这样做的词:
正面词采用“应”。
反面词采用“不应”或“不得”。
3.表示允许稍有选择,在条件许可下应这样做的用词:
正面词采用“宜”或“可”。
反面词采用“不宜”。
二、条文中指明必须按其他有关标准、规范执行的写法为“应按……执行”或“应符合……要求或规定”。非必须按指定的标准和规范执行的写法为“可参照……”

附 加 说 明
本规定的主编单位、参加单位和主要起草人:
主编单位:中国人民建设银行总行
参加单位:中国人民建设银行泰安市分行
主要起单人:刘艳莉 周亦文 任军


司法解释“立法化”现象探微

袁明圣(江西财经大学法学院副教授  江西 南昌 330013)

[摘 要] 由于立法技术、历史传统、价值观念、法官思维能力以及司法体制等方面因素的综合影响,近年来的司法解释日益呈现出“泛立法化”的趋势并成为司法解释的基本模式。解释程序的主动性、解释内容的创制性与解释方式的专断性等是司法解释立法化的主要特征。司法解释的“立法化”虽然能够在一定程度上弥补现行法律之不足,但却无法证成其正当性与合理性,并且没有实现其完善法制、维护法制统一、指导法律实施以及增进社会正义的预期目标。
[关键词] 司法解释  立法化  成因  实效评析


20世纪80年代以来,司法解释在我国得到了空前的发展,其地位和作用甚至已经成为法官审理和裁判案件最基本的依据。最高人民法院也由原来单纯地、就事论事式地解释某一具体的法律条文,向越来越经常性地对法律文本进行系统性甚至是整体性解释的方向拓展。其性质已不再属于对法律条款的文字含义和文字表达的技术性阐释,而是逐步扩大到整个法律文本,最后演变成脱离原有的法律文本甚至文件系统所指向的法律调整框架和调整范围的“准立法行为”,形成了最高人民法院这样“一个权力相对薄弱的法院却拥有世界上最为广泛的法律解释权”的奇异景观,[1]最高人民法院也因此而成为除全国人大及其常委会和国务院以外的“第三立法部门”。无论是从数量、涉及的范围还是从在司法审判中的地位看,最高人民法院的司法解释都可以被视为除法律、法规和规章以外的最重要的“法源”。它不但可以规定源法律所未规定之事项,而且还可以改变源法律的规定。司法解释的“立法化”或“泛立法化”现象已经成为我国司法解释的一个基本特征和普遍趋势。然而,这种现象本身并非不证自成地具有其天然的合理性与正当性,它理应引起学界的关注并予以适当的回应。

一、司法解释“立法化”的表现
  
司法解释是我国特有的一个法律概念。通说认为,司法解释是指国家最高司法机关在适用法律解决具体案件时,对如何应用法律所做出的具有法律约束力的阐释和说明,包括“检察解释”和“审判解释”。[2]按照通常的理解,所谓立法是指国家立法机关依照法定的程序制订、修改、废止法律的活动。[3]立法的基本特征可概括为:(1)立法是立法权行使的结果,属于立法机关的职责;(2)立法是一种创制法律规则的活动;(3)立法所创制的规则具有普遍的拘束力;(4)立法在原则上不得溯及既往。一般认为,判断某一行为是立法活动还是行政活动或司法活动并不在于行为的主体,而在于行为的内容。因此,如果我们不是过分拘泥于“立法”的概念,而是着眼于内容,那么,只要某一行为是为了一般性地确定抽象的行为规则,不管采取该行动的是立法机关还是行政机关、司法机关或其他的组织,都可以视为是在行使立法权,属于立法的范畴。[4]
当我们使用“立法化”、“泛立法化”或类似的语词描述司法解释运作的实际状况时,这就意味着司法机关在行使这种由审判权派生的“适用、解释法律的权力”,进而对法律文本进行阐释、说明甚至上升到创立法律未曾明确的事实范畴和行为规则时,已经超越了司法权本身,具备了立法活动的实质内容和立法活动的外观结构,而演变为一种实实在在的立法行为或“准立法”行为,其权力基础也不再是司法权,而是立法权。以“解释”、“规定”的形式出现的司法解释自不例外,即使是应下级法院或相关机构之请示,针对个案所为的以“批复”、“函”等形式出现的解释,在标题中也往往是以问题、性质命名而加以“类型化的处理”,[5]因而与立法文件无异。
司法解释的“立法化”还意味着趋同于立法行为的现象已经日益成为司法解释发展的一个基本趋势。我国从建国初期到1978年以前,无论是刑事立法还是民事立法基本上都未展开,法院审判工作的主要依据是国家的政策。这一时期司法解释的基本特点是以政策性的解释为主。“在很多方面无基本法律和基本无法律可供适用,因而这一时期司法解释在内容上的特点表现为以解释政策为主和解释政策与创制法律并行。”[6]随着1978年《宪法》的颁行,国家立法进入了一个新的时期。1979年,全国人大制定了《刑法》、《刑事诉讼法》等10部法律。此后,《婚姻法》、《经济合同法》等一大批重要法律相继出台。特别是1986年《民法通则》、《企业破产法(试行)》等法律的颁行,标志着我国已基本告别无法可依的时代。也正是在这一背景下,司法解释也变得越来越活跃,除了大量以“批复”、“函”等形式出现的个案解释外,司法机关越来越经常性地脱离具体个案进行全面、系统而抽象的解释。1984年最高人民法院与最高人民检察院联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》则可视为这种变化的一个初步体现。同年最高人民法院还发布了《关于贯彻执行若干问题的意见》,分管辖、诉讼参加人、调解、证据、强制措施、起诉与受理、普通程序、简易程序、特别程序等13部分,计82条。在1991年《民事诉讼法》修订后,最高人民法院随即颁发了长达320条的《关于适用若干问题的意见》,条文数量比源法律的270条多出50条。更为突出的是,在《合同法》颁布以后,最高人民法院不惜用12条共17款的篇幅对该法第73条有关代位权的规定进行解释。[7]类似的情况非常普遍,基本上形成了一个惯例,只要与法院的审判工作有关,最高人民法院都会颁布一个与之“配套”的司法解释。尤其是以“规定”命名的司法文件,大多是对诉讼程序、证据、法庭规则等做出的规定,并不以解释相关法律文件为目的,甚至是没有可供“解释”的相关立法。
此外,形式的规范化与效力的准法律化则是司法解释“立法化”的又一重要表现。为了更加系统、规范地进行司法解释,最高人民法院甚至在1997年专门就此发布了《关于司法解释工作的若干规定》。该规定共分17条,分别就其制定依据、司法解释权的行使主体、制定程序、各类解释文件及其适用范围、司法解释的效力及适用方式等做了具体规定。在名称上,依其性质与内容分“解释”、“规定”和“批复”三类,在形式上则采用法律、行政法规的编排体例(除了不设“编”、“章”、“节”外)。同时,该规定还对解释的生效、冲突的处理等做了详尽的规定。据此,最高人民法院2000年3月发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)明确规定:“本解释自发布之日起施行,最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》同时废止;最高人民法院以前所作的司法解释以及与有关机关联合发布的规范性文件,凡与本解释不一致的,按本解释执行。”最高人民法院不但明确将自己所作的司法解释定位为“规范性文件”,而且将自己所作的司法解释置于检察解释之上,在事实上获得了对法律文本的最终解释权,并使这种解释获得与国家立法类似的法律效力,不但对各级法院司法裁判具有直接的法律约束力,而且成为法院裁判案件时必须优先考虑和适用的依据。
由上可见,在日益增多、日趋庞大的司法解释中,其内容之全面、系统、涉及范围之广泛、条文数量之多、形式之规范、效力之优先性,均非“法律解释”所能涵盖,除了“立法”之外,实在是无以名之。

二、司法解释“立法化”的特征

作为我国的一种特殊法源,司法解释除了表现出明显的立法化倾向外,又有其自身的特点。这些特点的存在,使之既不同于某些大陆法系国家和地区的司法解释制度,亦不完全类同于立法行为。这主要体现在:
1.解释程序的主动性。被动性是司法权的重要特征之一。它一方面体现为法官在审理案件时坚持严格的不告不理原则,另一方面则体现为法官在进行司法审查、司法解释时所持的自我克制态度。而我国各级法院及法官一方面在司法裁判中采取严格而近乎机械的规范主义立场,另一方面在进行司法解释和司法答复时奉行的却是一种无节制的、积极干预的司法政策。最高人民法院的司法解释,除了应下级法院的请求所为的“批复”以外,大多是在没有请求的情况下主动进行的:[8]或者是积极地通过总结审判实践中的“经验”形成系统的、立法化的司法解释;或者是直接行使其想象中的“立法权”,直接制定与法律配套的类似于“实施条例”、“实施细则”之类的“意见”、“解释”等系统性的规范性文件,如最高人民法院发布的有关适用《继承法》、《合同法》、《婚姻法》等法律的“意见”或“解释”等,即属此类性质。
2.解释内容的创制性。解释内容的创制性是指法院在实施司法解释或通过制作裁判文书适用法律规则时,偏离法律文本本身固有的范围或边界随意进行解释,或对立法未决事项或法外空间随意予以添、减。严格说来,对法律文本所作的任何解释,都必然是一种法律规则的创制。从这一意义上说,司法解释具有创制法律规则的功能本无可厚非,也是司法机关能动地填补法律漏洞、发展法律的重要方式,但是司法权的性质决定了法官在创制法律规则时,必须在尊重现行法律的前提下进行,[9]而不能离开现有法律的规定,离开个案裁判的需要。然而在事实上,大多数的司法解释恰恰是在违背这一基本前提下进行的。例如,1979年《刑法》第126条将“挪用公款(物)”罪明确界定为“挪用国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的”,其内涵与外延都十分清晰,但最高人民法院和最高人民检察院却在其解释中明确规定:关于挪用公款归个人使用的问题,“如果归还了,则性质是挪用,除刑法第126条规定应判刑的外,一般属于违反财经纪律,应由主管部门给予行政处分。如果不归还,在性质上则是将国家和集体所有的公共财产变为私人所有,可以视为贪污。”并明确规定:“挪用公款归个人使用,超过六个月不还的,或者挪用公款进行非法活动的,以贪污论处。”[10]在这一解释中,最高人民法院和最高人民检察院至少在三个方面改变了源法律的规定:将挪用非“救灾、抢险、优抚、救济”款物的行为入罪,此其一;将部分挪用款物的行为类推为贪污,此其二;将该罪限定为“挪用公款”,而将挪用公物排除在本罪之外,则为其三。而所有这些内容都是无法从原有的刑法条文本身推导出来的,属于一种典型的补充“立法”。
3.解释方式的专断性。专断,意味着专横、武断以及恣意和无需根据、理由的作为。为了防止权力的专断,要求权力主体在行使权力时必须说明行为的理由,这成为所有有关权力制约的制度安排的重要内容。无论是行政权的行使还是司法决定,说明行为的理由都是其获得正当性的重要基础。如果说行政机关的行政行为必须说明理由,[11]法官所做的裁判应当有充分的理由,[12]那么,作为一般性地创制法律规则决定着此前或此后所有相关案件处理结果的司法解释,就更需要说明理由;否则,我们也就无法了解此解释是否符合立法原意或立法之目的,司法擅断也就难以避免。遗憾的是,在最高人民法院发布的司法解释中,除了针对个案、回复下级法院的请示所做的批复中有勉强可称之为“理由”的、非常简短的说明性文字外,对各种法律文本所进行的系统、抽象的解释则大都没有说明具体的理由。

  三、司法解释“立法化”的成因

  对于司法解释“立法化”现象产生的原因,我国学者并未展开详细的讨论,大多数学者多是从法律漏洞填补或成文法的局限性等方面对司法解释的客观基础进行探讨。但是,这些探讨至多只能说明司法解释的必要性,而并没有也不可能说明我国为什么会出现司法解释“泛立法化”的现象。出现这种现象的原因是多方面的,概括起来,主要有以下几个方面:第一,长期以来法制的不健全与立法的粗陋、缺乏预见性,是导致司法解释泛立法化的客观基础。在我国漫长的文明史上,虽然曾经出现过如《唐律》等世界法律文明史上的经典之作,民国时期也曾制定过具有较高水准的“民法典”,[13]但共和国的法制建设却几乎是从零开始的。1949年2月,中共中央发布了《废除国民党的六法全书与确立解放区的司法原则的指示》,要求以蔑视和批判的精神废除国民党的“六法全书”,1949年的《中国人民政治协商会议共同纲领》第17条也明确要求:“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度,制定保护人民的法律、法令,建立人民司法制度。”但是,旧法已去,新法却未随之而立。除建国初期有限的立法外,此后的20余年里基本上未进行任何有效的立法。然而实际社会生活中的各种法律纠纷却并不因此而不发生或自然而然地得到解决,为了因应审判工作之需要,最高人民法院不得不通过发布一些具有规范性文件性质的司法解释来填补立法上的欠缺与不足。尽管这些文件严格地说可能不属于司法解释的范畴,而是属于“政策性”解释——以司法机关文件的形式表述的国家的民事、刑事政策。[14]经年之下,逐步形成了以司法解释替代立法机关代行立法权的习惯性做法。在当时特定的历史条件下,这也是一种不得已而为之的“权宜之计”。1978年以后,国家对立法的重视及立法所取得的巨大成就,本应使这种“权宜之计”逐步消失,然而事实却并非如此。由于长期以来法制建设“欠账”太多,也由于政治经济体制正处于转型期的剧烈变动之中,立法机关为了回应各个领域内立法的要求,不得不采取“宜粗不宜细”、“先制定、后修改”的策略,使得大量立法从其制定时起就具有粗陋、滞后于社会发展等不足之处,法律规范不能适应社会生活变化需要的情况大量存在。在这种情形下,系统性的、“立法化”的司法解释自然也就成为弥补法律漏洞以因应一时之需的便宜工具。因此,如果说立法机构长期的虚位导致法律的空白进而滋生大量法律解释的诉求是司法解释“立法化”产生的客观根源的话,那么,当前仍然普遍存在的立法内容的简单化、立法技术的粗劣则是导致在法制相对完备的情况下,司法解释立法化现象不断强化的重要原因。
第二,转型期非持续性社会政策的影响。20世纪70年代末开始的政治经济体制改革,从根本上冲击和改变着建国数十年来一成不变的计划经济体制和高度集权化的政治体制,社会开始进入了剧烈变动的转型时期。在这一时期里,国家的政治、经济、教育等各项计划经济体制模式下形成的社会制度安排,都需要重新审视、重新构建。问题的复杂性与经验的不足,决定了新体制的建立是一个漫长而艰难的过程,其间必然有失误、有反复。法律的稳定性与严格的立法过程使得本不完善的法律无法适应剧烈变动的社会生活的需要,在这种情况下,政策也就成为推进这一进程的最好手段。为了顺应政策的需要,法律随政策剧烈变动也就日益彰显,本来就没有真正确立的国家立法的稳定性、权威性明显减弱。“由于政策具有灵活性,而法律具有稳定性,在政策变动时,很多法律条文不可能得到及时的修改。这种现象使人们产生一种心理,即法律在一定时间和程度上是可能被忽视甚至被突破的”,[15]认为“国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文,但却是有利于发展社会生产力,有利于维护国家和民族的根本利益,有利于社会的行为”,属于“良性违宪”,[16]因而是可以接受的。相对于忽视或突破现有法律而言,通过司法解释也就不失为一种较为稳妥而又具有一定“合法性”的权宜之计,并得到理论界的普遍认同。
第三,司法体制的影响。司法裁判本身是一种亲历性的活动,只有亲自参加全案的审判工作,才有可能对各种证据,特别是对证人证言做出准确、合理的判断,[17]而个案的特殊性与复杂性、解释方法的多样性以及事物本身属性的多样性决定了对法律文本做出不同解释的可能性。审判委员会、个案监督、错案追究等制度的不合理性就在于它无视司法裁判的特点,抑制了法官在审判活动中所理应发挥的主动性和创造性,从主观上斩断了法官解释法律的努力,法官独立解释法律文本既不被认同和允许,更不被提倡。恰如英国著名法官丹宁所言,假如法官在裁判案件时,“一边用颤抖的手指翻动法书,一边自问,‘假如我这样做,我要负赔偿损害的责任吗?’”[18]在这种情况下,法官在遇有疑难法律问题时除了不得不等待“指示”外,也就难有作为,就如同山东省高级人民法院在被誉为中国“宪法司法化第一案”的“齐玉苓诉陈晓琪案”中所能做的那样,尽管法官完全可以基于自身对宪法文本(甚至不需要借助对宪法文本的解释)[19]的理解而得出大体相同的结论,却仍不得不寻求最高人民法院的指示———“司法解释”。[20]
第四,司法职业平民化的影响。司法职业的平民化严重削弱了法官解释和运用法律的能力,不得不将法律的解释权进行高度的集中,以试图维护法律在全国范围内的“统一性”和“一致性”。建国初期,在全面废除国民党“六法全书”的同时,旧司法机构中的一大批专门法律人才也在自1952年开始的“司法改革”运动中被逐出司法队伍,代之以大批既无法律专门知识又缺乏法律职业训练的“国家法律工作者”。本来应当加强的法学教育也一直处于低迷状态,法学知识的传播与法律技能的训练也被政治运动所取代。在20世纪70年代末重建法制及司法机关时“无将可用”,不得不从其他机关或事业单位抽调大批非法律专业的人才充实司法队伍。另一方面,由于过分强调法律的阶级性与工具性,法律并不被视为一种专门的职业,而是解决失业问题、安置复转军人乃至精简政府机构的分流人员等的途径之一,[21]平民化、泛政治化因而成为我国当前并将在今后相当长时期内继续成为法官、检察官人员结构的基本特征。[22]司法职业的平民化不但是日益严重的司法腐败问题的重要根源,也严重削弱了法官解释法律、正确适用法律的能力,从而在相当程度上增长了法官希望权威机构对法律进行系统解释的需求。即使法官偶尔在个案处理中对法律文本进行解释也常出现这样或那样的问题,甚至出现荒谬的结论,[23]而这又反过来导致决策层对法官解释法律文本能力的不信任,并成为不断强化司法解释的作用与地位的心理基础与理论依据。
此外,不可否认的是,理论上对司法解释的肯定和认同,也是司法解释日益扩张、越来越“立法化”的重要原因之一。综观近年来关于司法解释的讨论,大多数学者都倾向于赞同。例如,孙笑侠先生将我国的司法解释分为三类:(1)最高人民法院按规范性形式所进行的普遍性司法解释,创造性地解释了法律;(2)地方人民法院针对地方特点对法律、法规进行规范性解释,在一定程度上也创造性地解释了法律、法规;(3)法官个人依主观意志针对具体案件所做的个别性司法解释。孙先生认为:“前两种情况应当认为是可行的。后一种情况就不属于法官造法的范围,应予否定。”孙先生还明确指出:“最高人民法院的司法解释权力在今天并没有产生什么副作用……问题的关键不在于法院是否应当享有较自由的解释权,而是在于如何促使司法解释的理性化。”[24]再如有的学者认为,新刑法中的许多条文仅属“引申性解释”而没有刑罚规定,因而理应在相关条文中“以适当文字概括进去”或者“以司法解释处理”。[25]郑戈在评论我国的司法解释体制时曾非常明确地指出:“我们的法理学教科书上所称的‘法律解释’,都是一种创制法或试图创制新规则的活动,在这种活动中,法律规则或者说人的理性不断扩大其疆域,将其原先所未及的与法律有关的事实纳入其中。”[26]理论上的这种局限性不可避免地会对实务上的操作产生或多或少的影响,尤其是当理论上的“研究成果”迎合了有关当局的需要时,它就不可避免地成为有关当局积极行动的根据,强化其业已存在的某种操作习惯或做法。

四、司法解释“立法化”的实效评析

如前所述,司法解释在完善法制、指导司法审判活动方面的作用,是导致司法解释“立法化”的重要原因之一。理论界虽然对司法解释有不少非议,但仍然对司法解释在实现正义、完善法制以及维护法律的统一性等方面抱有许多不切实际的幻想,司法解释也因之承载了更多的负荷。通过考察司法解释在实现其预期功能方面的实际状况,也许有助于更好地对现行司法解释制度的必要性与合理性做出恰当的评价。
1.司法解释与完善法制。建国以后到20世纪80年代以前,政治与法律环境的特殊性决定了在当时条件下,司法解释在一定程度上被赋予了宣示国家的刑事、民事政策的功能。虽然自20世纪80年代开始,国家立法得到迅速发展,但司法解释仍然成为国家立法的左膀右臂。在不少学者看来,司法解释在完善法制方面的作用可概括为两个方面:一是为国家立法进行必要的实践探索和准备,积累必要的经验;二是弥补法律漏洞。就前一方面而言,立法者试图在条件尚不成熟、经验不足的情况下,通过制定原则性或纲要性、框架式的法律文件,既可应一时之急需,又可通过实践积累必要的经验、发现问题,为将来制定更加完善的法律做准备,推动国家立法的发展和立法技术的提高。周道鸾先生曾明确指出,司法解释“为立法的发展提供了有利条件。我国立法机关制定或者修改的现行刑法……等许多重要法律的一些主要条款,都是长期司法实践经验的科学总结和大量司法解释的结晶”。[27]在当时的条件下,这一做法本无可厚非。那么,司法解释是否实现了这一目标呢?20年司法解释的实践清楚地告诉我们:正是司法权的过分热心,助长了立法者的依赖性和惰性,导致“立法懈怠”[28]现象更加突出。综观近年来立法与司法解释的互动过程可以看到,立法的增加非但未能有效地减少司法解释的数量,相反却增加了司法解释的数量;立法机关的立法不是越来越具体、完善,而是越来越经常性地将法律的完备化任务留给国务院、最高人民法院等非立法部门加以处理,而这些非立法部门往往是乐此不疲。从这一意义上说,司法解释并未能如人们所预期的那样有力地促进国家立法技术的提高,其中比较典型的立法例是《婚姻法》的修改。20年丰富的司法实践经验和理论研究成果似乎并未对之产生实质性的影响,修改后的《婚姻法》仍不免需要通过司法解释加以具体化。[29]对此,恐怕很难以“条件不成熟”加以搪塞。
2.司法解释与法制的统一。如何在一个泱泱大国,维系全国法律的统一,是司法解释关切的目标之一。遗憾的是,司法解释难以而且事实上也没有实现这一预期目标。首先,多部门、多层级的立法体制必然导致立法的部门化或地方化。由于司法与立法有着不同的职能分工,试图通过司法解释来完成法制统一的任务是不可能的。其次,任何解释,包括司法解释,都不可能是终极意义上的解释。“法律解释最浅显的功用在于使法律规定更显明白,使人们能够更好地、更准确地理解之……法律解释即使不是最高的法律,但也应是最后的法律。所谓最后的法律,不是指在时间上的先后,而是指能否再继续解释。”[30]但经验表明这只是人们的一厢情愿。“在日常生活中,我们通常认为一个词的含义就是其定义。法律术语的法律定义在简单的案件中会是有用的。然而,通过定义进行解释,常常使对规则的解释问题变成一个解释其语词定义的问题,进而又使后者变成解释定义的定义问题,如此等等。而等到找到最后的可资利用的定义,也可能还存在模糊性或歧义性。”[31]再次,司法解释本身并没有消除反而在一定程度上承认了地方性标准,而且这种地方性标准恰恰出现在最不应当出现的刑事法领域。在涉及立案标准、责任承担之类问题上,最高人民法院常常在相关的解释中规定由地方高级人民法院在其管辖的范围内依据最高人民法院确定的幅度范围确定具体的数额,如财产性犯罪的立案、定罪、量刑标准,侵权损害的赔偿标准等。甚至连某些地方的中级人民法院也在争夺“司法解释”权,试图进行系统的“司法解释”,这不但有违最高人民法院关于地方各极人民法院不得制定具有司法解释性质的文件的规定,[32]而且也是对法制统一等宪法原则的违反。
3.司法解释与指导法律的实施。阐释法律文本的涵义、指导审判机关适用法律解决具体案件,是司法解释最基本的目标,也是其得以存在的正当性基础。在司法实践中,确实有不少司法解释(尤其是针对下级法院的请示所作的批复)对于及时解决审判中所遇到的法律适用上的困惑发挥了重要的作用,但我们仍不得不承认,在相当多的情况下,司法解释在指导法律适用上所发挥的作用是有限的,也并不都是正面的、积极的。
首先,不少司法解释非但未能明确需要解释的法律条文,使之更少歧义、更好理解,从而更便于实施,而是恰恰相反,使本已明确、清晰的法律文本更加复杂化、更多歧义,从而导致更多的“司法解释”。例如,《行政诉讼法》第48条规定:“经人民法院两次合法传唤,原告无正当理由拒不到庭的,视为申请撤诉;被告无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。”而《解释》第49条第1款规定:“原告或者上诉人经合法传唤,无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理。”这一解释除扩大了“按撤诉处理”的适用范围外,起码还存在如下两点疑问:(1)原条文规定的条件为“经两次合法传唤”,《解释》却规定为“经合法传唤”,依此规定,我们可以理解为只要经“一次合法传唤”拒不到庭就可“按撤诉处理”,也可理解为须经两次、三次或多次合法传唤拒不到庭才“按撤诉处理”。(2)原条文规定为“视为申请撤诉”,换言之,只要原告经两次合法传唤而拒不到庭,就依“申请撤诉”处理并导致法院将自动适用《行政诉讼法》第51条关于申请撤诉的规定,而“可以按撤诉处理”则意味着法院有按或不按“撤诉”处理的裁量权,而且一旦决定按“撤诉”处理,则意味着法院对当事人处分其诉权的认可,意味着案件已被撤销而不复存在。
其次,如同行政立法与地方立法中普遍存在的资源浪费一样,司法解释中的资源浪费现象也相当严重。它或者表现为简单地重复解释对象的内容,或者表现为对意义自明而根本无需界定的文本进行画蛇添足式的说明。例如,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(1998年1月19日)第5条规定:“修改后的刑事诉讼法删除了原来关于‘上级人民法院在必要的时候,可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级人民法院审判’的内容。根据这一修改,对于第一审刑事案件,依法应当由上级人民法院管辖的,不能再指定下级人民法院管辖。”“上级人民法院在必要的时候,可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级人民法院审判”,这是一条授权性规范,既然被新的《刑事诉讼法》所废除,显而易见,原规定之权力亦不得再享有,因此,这一解释纯属多此一举的说明。
4.司法解释与“正义”。在所有使司法解释正当化的努力中,“正义”也许是最能打动人、也最能够使现行司法解释制度具备正当化的论据。从某种程度上讲,对法官主动地填补法律漏洞的合理性与正当性的论述,都可以在不同程度上成为论证司法解释正当化的基本立论。在许多人看来,如果法官不去主动弥补这种缺陷或漏洞,也就无法实现“正义”。为了实现所谓的伦理价值,完全可以践踏法律;为了实现政治的价值,完全可以牺牲法律。[33]有人甚至主张,如果法院不积极、主动地去填补法律(刑法)所存在的漏洞,“你就没有法律,你就没有秩序,你的智慧决不会超过违法者的智慧,就没有了正义。”[34]固然,正义是法律的基本价值,也是法官行为的基本取向。然而,人民主权原则决定了非民选的、终身或者长期任职而且不对选民直接负责的法官,原则上无权创制要求人民普遍遵守的法律规则或者增删、改变立法机关的立法,即令立法机关的立法存在普遍的非正义(只要它是符合宪法的)。与立法机关的立法相较,通过司法解释创制新的法律规则或改变国家立法,既不具有理论上的正当性,也不必然更具正义性。从实际情况看,无论是将绝大多数计划生育案件排除在行政诉讼受案范围之外,[35]还是暂不受理股民要求内幕交易者、操纵股票价格者赔偿损失而提起的诉讼,抑或是将“挪用公款不还”以贪污论处和将挪用公物行为排除在“挪用……款物”之外,我们都很难认为它们增进了正义。我们也许无法判断将试图钻法律空子的、偶然的“张网捕鱼”者比照“垂钓者”施以处罚实现了正义,还是将明目张胆的、普遍性的“挪用公物”行为排除在“挪用公款”之外更加正义。但是,如果在形式、效力等方面都类同于立法行为的司法解释在法理上缺乏正当性与合法性,即使它能在某些情况下给我们带来实质的“正义”,那么这种“正义”对我们建立法治的努力还有什么价值?

五、结 语

司法造法是各国司法实务中的一个普遍现象,是成文法本身所存在的局限性与社会发展的需要之间张力作用的结果。一定条件下的造法职能的存在,也是我国司法裁判的必然要求,但这并不意味着司法机关就可以不断地扩张其造法职能,侵入立法领域。司法权的性质决定了其基本的职责是裁判案件、解决法律纠纷,造法不过是特殊情况下的一种权宜之计而已。正如美国著名学者博登海默所指出的那样,司法机关主要不是为制定法律而设的机构,它的主要职能是根据先已存在的法律来解决争端。“既然立法机关存在的真正理由就是制定新法律,可见制定新法绝不是法院的分内事;只有当现有的、实在的或非实在的法律渊源不起指导作用,或者废除已陈腐的判例已成了绝对的必要时,法官才诉诸制定新法,因而,制定新法对法官来说仅仅是ultimaratio(最后手段)。”[36]如果我们承认国家权力的适当分工或分立是必要的,那么,不论是通过判例的方式形成新的法律规则,还是以司法解释或其他的方式对现行立法进行必要的补充、细化,它都不应当是无节制的,而是有限度的,必须受制于个案因应、尊重法律等基本规则。[37]“如果在法律解释过程中解释者对所要解释的法律以是恶法的名义而任意地篡改,那么,法律解释就纯粹是一种解释者的主观活动,从而丧失了基本的客观标准。特别是在奉行成文法的国家,更应强调解释者对法典的尊重,否则,法律解释的结果只能增加法律的模糊和混乱,而无法达致法律的清晰和透明。”[38]
从逻辑上说,司法解释赖以存在的现实合理性与必要性并不能成为证成其“立法化”的正当性与合法性的论据。如果司法机关可以随意地改变国家立法或者是取代国家立法,那么法律的权威也就无从树立,法治也就只能徒具其形而失其实,司法机关也就异化为另一个立法部门。当立法机关的立法存有违宪或违法的疑问时,我们可以建立宪法法院或宪法委员会,或者通过司法审查制度来加以控制,但当司法机关行使立法权时,又如何对可能出现的违法现象加以控制呢?这是司法解释立法化现象给我们留下的疑问。如何回答这一问题,如何解决司法解释的立法化现象,是我们在建设法治国家的过程中必须面对的重要课题之一。

注释:
[1]参见方流芳:《罗伊判例中的法律解释问题》,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第269-314页。