“克隆出租车”案引发的法条矛盾和法理冲突

李旺城、崔杰


一、案情介绍
2001年7月间，犯罪嫌疑人吴某在北京市丰台区菜户营机动车交易市场以人民币23000元的价格从他人手中购得夏利牌轿车1辆，又以人民币3000元的价格从他人处购买伪造的出租车车牌（京B-77886）1副及出租车防护网等物，假冒北京市深顺出租汽车公司的出租汽车运营，非法获利人民币2000余元。同年12月14日，吴在顺义区首都机场进行非法运营时被查获。公安机关以吴某涉嫌买卖国家机关证件罪移送我院审查，经依法审查后，我院以买卖国家机关证件罪向法院提起公诉，法院于2003年2月11日判决被告人吴某犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年缓刑二年。
此案的出租车是“克隆出租车”，它配有“正式”的车辆牌照，有挂靠的出租车公司的名称、准运证、计价器等一套手续，但所配的车牌和手续全是伪造的出租车。鉴于类似的克隆出租车案时有发生，法院判决的罪名又有伪造、买卖国家机关证件罪和非法经营罪不等，引起了我们的思考。
二、引发的问题
（一）吴某利用“克隆出租车”营业行为究竟构成何罪？
第一种观点：吴某触犯刑法第280条第1款[1]，构成伪造、买卖国家机关证件罪。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》[2]（以下简称《规定》）第7条中，将机动车车牌证以及机动车入户、过户、验证的有关证明文件的，视为国家机关的证件。在刑法第375条中[3]，车辆号牌被定义为专用标志。第二，吴某并无伪造车牌的工具，且假车牌的卖主没有下落，单凭吴某一个人的口供和一块伪造的车牌，买卖关系无法完全确定，因此定买卖国家机关证件罪值得商榷。
第二种观点：吴某类推第375条第2款非法买卖武装部队车辆号牌专用标志处理。这里就有一个问题，此罪要求是情节严重的才构成犯罪。根据最高人民法院关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌的司法解释[4]，非法生产、买卖武装部队车辆号牌三副以上的属情节严重。首先，这种类推并不适用，显然非法生产、买卖武装部队的车辆号牌性质更加恶劣；第二，即使可以这样类推，那么刑法的第281条[5]第375条要求情节严重的（三副以上）才构罪，而刑法第280条并无情节严重的规定，即一副就构罪，这种类推显然有失公平。
第三种观点：吴某触犯刑法第225条[6]，构成非法经营罪。吴某的行为是属未经许可经营法律、行政法规规定的专营行业的行为，此罪需情节严重的才构罪，根据最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定，非法经营罪情节严重是指个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上。从审查的事实看，吴某非法经营不到一个月，违法获利只有2000余元，情节属较轻，既然情节不属严重，那吴某也就不构成非法经营罪。因此，第三种观点也不可取。
第四种观点：吴某是违法行为，但无罪。即使将来找到卖方，因为吴某不法行为时间较短，营利不大，适用刑法第十三条情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。笔者倾向于这种观点。
（二）机动车号牌是否属于国家机关证件？
证件，是证明身份、经历等的文件，如学生证、工作证、毕业证书等。标志又作标识，有两个含义：一是表明特征的记号，二是表明某种特征。从这两个定义可以看出，证件是一种文件，标志虽有两个意思，但都与事物的特征相联系。机动车号牌无论如何不能说是一种文件，事实上机动车只有具备号牌这种标志（或特征），才允许在道路上行驶。说机动车号牌并不是证件，而是一种标志，这在刑法分则其他条文的规定中可以得到印证。《刑法》第375条（见注3）规定了3个罪名，其中第1款规定了两个罪名，即伪造、变卖、买卖武装部队公文、证件、印章罪和盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪；第2款规定了一个新罪名，即非法生产、买卖军用标志罪。从第2款的规定可以看出，法律是将武装部队制式服装、车辆号牌作为专用标志的一种，而不是证件。因为从法律的严谨性、协调性来分析，如果车辆号牌是证件的一种，就没有必要把车辆号牌作为一种标志单列一款，并规定一个新的罪名。
（三）刑法第二百八十条对买卖、伪造车辆号牌的处刑是否有失公平？
生产、买卖武装部队的车牌，只有情节严重的才构罪，但如何才算情节严重呢？2002年4月10日最高人民法院公告宣布《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（见注4），解释的第二条明确规定只有“买卖、伪造、生产、变卖三副军车牌照”才算“情节严重”，即才构成犯罪。这里我们不禁产生一个疑问，普通车辆牌照属于国家机关证件，那么依照刑法第二百八十条只要买卖一副就构成犯罪了，我们都知道国家对军车的优惠制度，有了军车牌照，连上高速、过桥都免收费用，因此显然买卖军车牌照对社会的危害性要大于买卖普通车牌照，而结果呢？是买卖军车牌照需三副才构罪，相反买卖普通车牌照只需一副就能构罪，这种量刑是显失公平的，也就是说这两个法条对同种行为的处刑存在着法条冲突。它与传统“入罪举轻以明重，出罪举重以明轻”的刑法理念以及罪刑相当原则相矛盾。如果说对买卖军车牌照是特别规定，那么按照特别规定优于普通规定的原则，买卖普通车辆牌照也应是三副以上才构罪。
三、提出建议
从上述《规定》的依照来看，买卖普通机动车牌证（我们认为，这里的牌证即指号牌或牌照）也不应认定为买卖国家机关证件罪。因为如果机动车牌证本身就是国家机关证件的话，就可以直接按照《刑法》第280条第1款（见注1）的规定处罚，而没必要再专门作出解释，正是因为机动车牌证不属于国家机关证件，而伪造、变造、买卖机动车牌证的行为又具有较大的社会危害性，所以有关单位才作出解释，对以上三种情况，可以依照《刑法》第280条第1款的规定处罚。那么，既然机动车牌证不是国家机关证件，《规定》为什么要将其解释为伪造、变造、买卖国家机关证件罪的犯罪对象呢？这就牵涉到如何理解和评价《规定》第7条的解释，我们认为，机动车牌证和机动车入户、过户、验证的有关证明文件是并列的，只要伪造、变造、买卖其中的任何一种，都可以依照《刑法》第280条第1款的规定处罚。但是必须指出，从罪行法定原则和立场出发，《规定》第7条已经超出了解释权的范围，侵犯了立法权，因为该条是将不是国家机关证件的机动车牌证解释为国家机关牌证，换句话说，就是把不是犯罪对象的东西解释为犯罪对象，这不是司法解释所能够承担的责任，而是立法机关所应关注并加以解决的。同时，《规定》第7条的解释，也与刑法分则有关条文的规定相矛盾，使刑法内部的协调性遭到了破坏。
针对出现的法条矛盾和法理冲突，笔者建议“两高”尽快出台对“伪造、变造、买卖国家机关证件罪”中“伪造、变造、买卖普通车辆牌”构成犯罪的数量标准。

注释：[1] 刑法第二百八十条第一款 伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
[2]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定。（1998年5月8日）第七条 伪造、变造、买卖机动车车牌证以及机动车入户、过户、验证的有关证明文件的，依照《刑法》第二百八十条第一款的规定处罚。
[3] 刑法第三百七十五条 伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，初三年以上十年以下有期徒刑。非生产、买卖武装部队制式服装、车辆号牌等专用标志，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制，并处或者单处罚金。单位犯第二款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照该款规定处罚。
[4] 最高人民法院关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（高法解释）第二条 非法生产、买卖武装部队车辆号牌等专用标志，具有下列情形之一的，属于刑法第三百七十五条第二款规定的"情节严重"：（一）非法生产、买卖武装部队军以上领导机关专用车辆号牌的；（二）非法生产、买卖武装部队其他车辆号牌三副以上的；（三）具有其他严重情节的。伪造、变造武装部队车辆号牌或者买卖伪造、变造武装部队车辆号牌，情节严重的，依照刑法第三百七十五条第二款规定定罪处罚。
[5] 刑法第二百八十一条 非法生产、买卖人民警察制式服装、车辆号牌等专用标志，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款规定处罚。
[6]刑法第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并出或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一） 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二） 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三） 未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或保险业务的；
（四） 其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为。


【参考书目及法条】
一、《新刑法条文释义》刘家琛主编，人民法院出版社出版。
二、《中华人民共和国刑法》。
三、《全国律师资格考试大纲及比度法律法规汇编》司法部律师资格考试委员会审编，中国政法大学出版社出版。
四、《刑法疑案研究》，主编陈兴良，法律出版社。




教育部办公厅


教育部办公厅关于做好2012年高等学校自主选拔录取试点工作的通知

教学厅[2011]10号


各省、自治区、直辖市教育厅（教委）、高校招生委员会办公室，有关部门（单位）教育司（局），各试点高等学校：

　　2012年高校自主选拔录取改革试点工作，要按照《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》，以促进拔尖创新人才选拔和实施素质教育为目标，建立健全高校招生综合评价体系为重点，严格管理，规范有序，确保公平公正和择优选拔。现就有关要求通知如下：

　　一、进一步明确高校自主选拔录取改革试点工作定位

　　高校自主选拔录取改革试点工作作为高考制度的重要补充，要坚持方向，在统一高考的基础上，着力完善高校自身的综合评价体系，主要招收具有学科特长，以及全面发展且具有创新潜质的考生。继续探索部分试点高校联考。各试点高校要加强领导，精心实施，积极探索学校自主考核与高考、高中学业水平考试、综合素质评价相结合的人才综合评价、多样化选拔录取模式，引导中学开展素质教育，促进高水平大学建设。

　　二、招生简章与计划

　　开展自主选拔录取试点的高校须制订本校2012年度自主选拔录取招生简章及实施方案，内容包括领导机构、招生计划、报名条件、报名方式、考核办法、工作程序、入选考生确定标准、录取要求、咨询方式、监督机制、申诉渠道等。表述要准确、规范、清晰，避免产生歧义或误导考生。简章及方案报经教育部核准备案后，方可向社会公布。

　　自主选拔录取计划纳入试点高校年度招生计划，按教育部有关生源计划编制工作的要求列入“其他类”部分。试点高校自主选拔录取人数一般不超过本校年度本科招生计划总数的5%。

　　三、招生程序及要求

　　1.符合高考及高校自主选拔录取报名条件的申请考生，须按试点高校确定的报名时间和方式等要求报名。中学向试点高校推荐自主选拔录取申请考生时，应事先制订并公开推荐工作方案，尊重申请考生的自主选择，择优推荐，在校内公示推荐名单。

　　2.申请考生或其所在中学应如实提供申请考生在高中阶段德智体美等各方面发展情况，包括高中阶段课程成绩、学业水平考试和综合素质评价情况，以及获奖、特长等证明及写实性材料。同时，申请考生应提交个人自荐报告，内容包括自身成长经历及体会、个性特长及取得的成果、进入高校的努力方向及设想等。申请考生和所在中学须对材料及内容的真实性负责。

　　3.试点高校应组织专门力量，按本校自主选拔录取报名条件对申请考生提交的材料进行审核，确定参加本校考核的名单并及时告知考生。试点高校在确定拟参加本校考核的申请考生时，应兼顾生源质量与区域分布的合理性，向在学科专业方面表现突出的申请考生、向扎实推进素质教育的地区或中学、向农村地区中学或申请考生适当倾斜，并合理控制参加本校考核的学生数量。

　　4.试点高校的考核是高校招生录取的重要依据之一，须参照国家教育考试的相关规定执行，自主负责考核管理工作，严格考务管理，严肃考试纪律，确保考试安全和良好的考风考纪。

　　5.试点高校要结合学校自身特色及相关专业的培养要求，积极探索测试内容和形式改革，着重对学生学科特长、创新潜质和综合能力的考查。鼓励采取笔试和面试相结合或者专家面试为主等方式进行相关考核。有条件的高校可逐步开展远程网上测评。

　　6.试点高校的考核时间安排在2012年春节国家规定的全国放假日之后。

　　7.试点高校组织专家组，依据自主选拔录取招生简章及方案，对申请考生的材料进行审查，结合考生的高校考核成绩，按自主选拔录取计划数的适当比例（原则上控制在120%，最高不超过200%）择优提出候选考生，由高校招生领导机构审核后确定入选考生名单以及每名入选考生的相应录取要求。试点高校对入选考生高考成绩的录取要求，不应低于考生所在省（区、市）试点高校同批次同科类录取控制分数线。

　　8.试点高校须将所有入选考生名单及其相应录取要求报送生源所在省级招办并通知所在中学。中学、高校、省级招办须分别在考生所在中学、高校以及生源所在省级招办信息发布平台上进行不少于10个工作日的公示。中学公示的考生信息须保留至当年8月底，高校和省级招办公示信息保留至当年年底。4月20日前，试点高校须按教育部有关报送信息格式要求将经公示的入选考生数据库上传至“阳光高考”平台（http：//gaokao.chsi.cn）。有关生源所在省级招办应于4月30日前在阳光高考平台上核对、补充、确认考生的相关高考报名信息。5月10日起，阳光高考平台集中公示高校所有自主选拔录取入选考生信息。

　　9.入选考生须参加高校招生全国统一考试，并根据所在省级招办及参加考核的试点高校的要求填报志愿。

　　10.鼓励省级招办单设自主选拔录取考生的志愿表或志愿栏，并将入选考生填报高校志愿时间安排在高考之前。对满足试点高校录取要求的入选考生，在实行平行志愿投档的省（区、市），省级招办应在高校所在本科批次录取开始前，向考生选报的试点高校投档；投档线按试点高校在相关省（区、市）公布的本科招生计划数和确定的调档比例所形成的投档线测算值执行。在未实行平行志愿投档的省（区、市），省级招办应在高校所在本科批次录取时，向考生选报的试点高校投档。

　　11.试点高校须按前期确定的入选考生录取要求，对通过本校考核且经有关生源所在省级招办备案和阳光高考平台公示的考生进行录取。试点高校在向有关省级招办提交拟录取自主选拔考生数据时，须对相应考生标注“自主选拔”录取类型。

　　12.探索实行联考的部分试点高校适用上述办法。拟开展其他形式的自主选拔录取试点的高校，有关方案需报教育部同意后方可实施。

　　四、对在高校自主选拔录取中存在违规承诺及操作、虚报或伪造、变造有关材料、考试作弊、替考等弄虚作假、徇私舞弊行为的，一经查实，依据有关规定分别予以严肃处理：

　　责任属试点高校的，将予以暂停或取消其自主选拔录取试点资格的处理，并追究有关责任者的相应责任；

　　责任属推荐中学的，视情节轻重将在其所在省（区、市）中学及有关试点高校或全国范围内予以通报，并责成相关省级教育行政部门追究有关责任者的相应责任；

　　责任属学生本人的，未入学者，取消其自主选拔录取考核成绩及参加当年高考考试资格或录取资格并将有关情况记入考生高考诚信电子档案；已经被录取或取得学籍者，由高校取消其入学资格或学籍。

　　五、试点高校和各省级招办、有关中学要密切配合，各尽其责，认真做好自主选拔录取各环节工作，贯彻高校招生“阳光工程”的各项要求，自觉接受纪检监察和社会监督，确保管理举措、条件保障、监督检查落实到位。对试点过程中发现的重大问题，要妥善处理，并及时上报我部。

教育部办公厅

二○一一年十一月十五日