行政还是民事？诉讼中的程序困惑

李鹏飞


现实生活中，社会纠纷中既有具体行政行为的作用力，也有民事行为的作用力。这样，当事人在救济自己的权利时，如果选择诉讼的方式，那么便会面临是提起行政诉讼还是民事诉讼的困惑。由于缺乏统一的法律规定，受理案件的法院在处理这类事情上也存在不同的认识，进而会做出不同的处理结果。法制国家的精神是，相同或者近似的纠纷应当有着相同或者近似的处理结果，这是法律统一性的必然要求。因此当事人基于此种情况下产生的困惑和法院的处理尺度不一致的情况，应当是现行立法所应关注的问题。
下面笔者举几个案例，来探讨一下这个问题。
案例一、甲居民因乙单位建造的房屋遮住了自己的采光而发生纠纷，甲要求乙方进行赔偿。乙方抗辩称其建筑的规划已经得到规划部门的审批，甲应当找规划部门解决或者起诉规划部门，故，不同意赔偿。
案例二 甲将自己的汽车出借给乙使用，后乙伪造虚假的甲表示同意该车可作抵押的声明，将该车抵押给第三人，现甲方要求第三人返还该车。
案例三某市房管部门就辖区内的某块土地向甲发放了房产证，后又就该块土地向乙发放了房产证，甲和乙均依据房管部门的房产证主张土地的使用权，故，发生争议。
案例四 某市某处房产，处于自然无登记状态。现有甲单位占有使用，乙单位认为该房产应当为其所有，故要求甲单位腾退房屋，发生纠纷，怎么办？
第一个案例中反映出的问题是，经有权机关的具体行政行为审批的民事行为对第三者造成侵害，第三者先提起行政诉讼否认其合法性后要求民事行为实施者承担侵权责任，还是直接依据法律提起民事诉讼要求侵权主体承担侵权责任。
第二个案例反映的问题是，甲是否有权直接提起民事诉讼否认登记的效力要求第三方返还车辆，还是必须先对登记部门提起行政诉讼，否定登记的效力进而要求第三方返还车辆
第三个案例反映的问题是，甲乙双方是直接要求法院来确认不动产的权属还是要求不动产登记机关现行确权，对确权行为不服后提起行政诉讼。
第四个案例反映的问题是，乙方能否直接向法院提起确权诉讼和侵权诉讼要求甲单位腾房，还是必须先要求房产机关对房屋进行确权，如对确权行为不服，进而提起行政诉讼。
这几个案例反映的问题均为，当事人在遇到上述纠纷时是提起民事诉讼是提起民事诉讼，还是有权选择。从上述几个案例所反映的问题出发，笔者将其归纳为两种不同类型的情况。
一， 民事行为经行政机关审批、登记后，该民事行为对第三方构成了权利侵害，受害者如何救济权利，案例一和案例二就反映了这个问题。针对这种问题，一种意见认为，第三人不能直接向法院提起诉讼，因为该民事行为的合法性已经行政行为的确认，其不在是单纯的民事行为，而具有行政行为的色彩。按照行政行为的公定力效力，行政行为非经行政机关和法院的诉讼程序审查，其效力自然合法。如当事人直接提起民事诉讼，法院如直接支持其要求认定对方民事行为的违法性，等于间接否认行政行为的效力，这违反了行政行为公定力的效力。因此，第三人应当先行提起行政诉讼，请求法院认定行政机关的审批、登记行为违法，然后再提起民事诉讼。或者在行政诉讼中附带提起要求行政机关违法审批的赔偿责任。笔者查到，内蒙古自治区人民法院内高法发（1995）1号《全区民事审判工作座谈会讨论审理房地产案件有关问题纪要》中的规定，即是该种意见的反映。该文件规定，因有关部门审批建筑执照不当，可能影响他人采光、通风引起的纠纷，由审批部门解决或提起行政诉讼，法院不作为民事案件受理。另一种意见认为，第三人有权直接提起民事侵权诉讼，要求民事行为实行者直接承担民事责任。笔者也同意这种意见。理由如下：首先，行政行为的公定力效力不是绝对的。传统的行政法理论赋予行政行为绝对的公定力，即法院不经相关主体提起，且经行政诉讼程序审理，不得否认行政行为的合法性。笔者认为，这一观点越来越值得质疑，在现实的司法实践中，其受到越来越大的挑战。人民法院在民事诉讼中否认法人人格的做法和相关司法解释中法院可抛开工商部门的虚假登记直接认定企业的性质的规定，均反映了行政行为的公定力效力不是绝对的。故，行政行为的公定力不是当事人不可以直接提起民事诉讼的依据。其次，民事行为的合法性经行政行为的审查，并不改变其自身的独立性。就案例一和案例二而言，造成侵害的直接原动力仍然为民事行为的本身，因为其在审批之前就是违法的。况且民事行为即使具有真正的合法性，也不能排除造成侵权的后果。因此，不能认为民事行为经过了合法审批就将民事行为自身的独立性淹没。这种独立性决定，民事行为的违法性不会因为行政行为的确认而绝对否认，一般来说，如果一个民事行为在审批前即为违法行为，那么这种违法行为将是绝对的，民事行为的主体应当独立承担违法或者侵权的责任。再次，从经济诉讼和效率的角度讲，也应当允许当事人直接提起民事诉讼。在案例一和案例二中，赋予当事人直接提起民事诉讼的权利，有利于节省诉讼资源，提高社会解决纠纷的效率。因为，要求当事人必须先行提起行政诉讼否认行政行为的不法性，然后再依据此行政诉讼提起民事诉讼要求第三人承担侵权责任，显然将付出极大的诉讼成本，而且将陷入民事行为实施者替行政部门承担责任逻辑中。即使，在行政诉讼中要求行政部门承担违法行政的赔偿责任，笔者认为也不可取，因为，国家赔偿是有限的，这种国家赔偿无法弥补权利人受到的实际侵害。因此，允许受害人直接对民事行为主体提起民事诉讼不仅符合经济诉讼的原则。，而且有利于当事人实际损失的救济。
综上，笔者认为，民事行为虽经行政行为审批和登记，但如给其他人造成损害，受害人可直接提起民事诉讼，不应限制受害人的此种权利。
二、民事权利经行政机关确认给一方或双方主体后，他人与被确权主体或者确权主体之间产生争议，如何解决？当事人对未定产权的物发生纠纷，如何解决？案例三和案例四反映的就是这个问题。关于这个问题，一种意见认为，当事人可直接向人民法院提起民事诉讼，由人民法院对争议权属进行确认，然后依据人民法院的审理结果要求行政机关对自己享有的权利进行登记。另一种意见认为，应当先由行政机关解决或者提起行政诉讼，然后依据行政诉讼的结果取得行政登记后，提起民事诉讼要求非权利主体停止侵害。
笔者认为，只有涉及以登记公示的所有权类型才涉及行政诉讼与民事诉讼哪个先那个后的问题。在我国的法律中，所有权公示的种类有两种方式，一种是占有公示，一种是登记公示。对于不动产和一些动产（如汽车），法律规定公示的方法为登记，权利人取得所有权需要登记公示确认。但笔者认为，即使这样，登记也不能成为取得所有权的依据，当事人所有权的取得不在于是否登记，而是具体的民事法律事实。如，当事人自己建筑了房屋，从建筑完成时起，其就对房屋享有所有权，不会认为其在未登记前不享有所有权。这也决定了房地产登记均为形式审查，其一般不对民事关系的真伪进行审查。鉴于这种登记的公示见证作用，笔者认为在这种物的所有权之争中，任何一方只要有证据表明自己是真正的所有权主体，即可直接提起民事诉讼要求排除另一方主体的权利主张，而无需考虑自己是否取得登记，即使另一方已经取得了登记证书。但是，有两种情况应当例外，一是法律规定，当事人的权属争端必须要求行政机关处理前置时，在未经行政处理和行政诉讼前，当事人不得提起民事诉讼。还有一种情况，就是如果登记是因为登记机关的失误造成的，当事人最好先通过行政诉讼解决。
（作者：北京市普华律师事务所 李鹏飞）


黑龙江省黑河市人民政府办公室


黑河市人民政府办公室关于印发黑河市查处违法毁林毁草毁湿开垦行为规定的通知

黑市政办字〔2010〕55号


各县（市）区人民政府、五大连池管委会，中、省、市直各单位：
　　《黑河市查处违法毁林毁草毁湿开垦行为规定》已经市政府2010年第8次常务会议讨论通过，现印发给你们，请遵照执行。
　　
　　
二○一○年十月二十五日
　　

黑河市查处违法毁林毁草毁湿开垦行为规定

　　　　　　　　　
第一章 总 则
　　
　　第一条 为了切实加强森林、草原、湿地管理，严厉打击破坏森林、草原、湿地等自然资源的违法犯罪活动，依据《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》、《中华人民共和国森林法实施条例》、《黑龙江省草原条例》、《黑龙江省湿地保护条例》，结合黑河实际，制定本规定。
　　第二条 全市行政辖区（农垦、森工除外）的森林、草原、湿地管理，均适用本规定。
　　本规定所称森林管理，包括林木、林地及地上植被保护管理；
　　本规定所称草原管理，是指具有草原生态功能或者适用于畜牧业生产的天然草原和人工草地，包括林业施业区内的天然草原和人工草地保护管理；
　　本规定所称湿地管理，是指自然形成的具有调节周边环境功能的所有常年或者季节性积水地段的保护管理，包括沼泽地、泥炭地、河流、湖泊及泛洪平原等保护管理。
　　第三条 黑河市林业、草原行政主管部门负责组织实施本规定。
第二章 森林管理
　　
　　第四条 全市各级林业主管部门，应当根据实际加强森林、林木、林地保护，严厉打击破坏森林、林木、林地等森林资源的违法行为；对造成森林资源破坏的，当地有关部门应依法处理。
　　第五条 全市各级林业行政主管部门，森林公安机关，法律、法规授权及林业行政主管部门依法委托的林业事业单位，负责保护辖区内的森林资源，对破坏森林、林木、林地等森林资源的违法行为应依法处理；对破坏森林、林木、林地等森林资源的犯罪行为，移交司法机关依法追究刑事责任。
　　第六条 禁止毁林开垦和毁林采石、采砂、采土以及其他毁林行为。禁止在幼林地内砍柴、放牧。进入森林和森林边缘地区的人员，不得擅自移动或者损坏为林业服务的标志。
　　第七条 盗伐森林或者其他林木，以立木材积计算不足0.5立方米或者幼树不足20株的，由县级以上人民政府林业主管部门责令补种盗伐株数10倍的树木，没收盗伐的林木或者变卖所得，并处盗伐林木价值3倍至5倍的罚款。
　　盗伐森林或者其他林木，以立木材积计算0.5立方米以上或者幼树20株以上的，由县级以上人民政府林业主管部门责令补种盗伐株数10倍的树木，没收盗伐的林木或者变卖所得，并处盗伐林木价值5倍至10倍的罚款。
　　第八条 滥伐森林或者其他林木，以立木材积计算不足2立方米或者幼树不足50株的，由县级以上人民政府林业主管部门责令补种滥伐株数5倍的树木，并处滥伐林木价值2倍至3倍的罚款。
　　滥伐森林或者其他林木，以立木材积计算2立方米以上或者幼树50株以上的，由县级以上人民政府林业主管部门责令补种滥伐株数5倍的树木，并处滥伐林木价值3倍至5倍的罚款。
　　第九条 未经批准，擅自在林区经营（含加工）木材的，由县级以上人民政府林业主管部门没收非法经营的木材和违法所得，并处违法所得2倍以下的罚款。
　　第十条 毁林采种或者违反操作技术规程采脂、掘根、剥树皮及过度修枝，致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失，由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数1倍至3倍的树木，可以处毁坏林木价值1倍至5倍的罚款。
　　拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的，由县级以上人民政府林业主管部门组织代为补种，所需费用由违法者支付。
　　第十一条 擅自开垦林地，致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失；由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为；补种毁坏株数1倍至3倍的树木；可以并处毁坏林木价值1倍至5倍的罚款。
　　对森林、林木未造成毁坏或者被开垦的林地上没有森林、林木的，由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为；限期恢复原状；可以并处非法开垦林地每平方米10元以下的罚款。
　　第十二条 在幼林地内砍柴、放牧致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失；由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为；补种毁坏株数1倍至3倍的树木。
　　拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的，由林业主管部门代为补种，所需费用由违法者支付。
　　第十三条 未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状；并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。
　　临时占用林地，逾期不归还的，依照前款规定处罚。
　　第十四条 无木材运输证运输木材的，由县级以上人民政府林业主管部门没收非法运输的木材；对货主可以并处非法运输木材价款30％以下的罚款。
　　运输的木材数量超出木材运输证所准运的运输数量的，由县级以上人民政府林业主管部门没收超出部分的木材；运输的木材树种、材种、规格与木材运输证规定不符又无正当理由的，没收其不相符部分的木材。
　　使用伪造、涂改的木材运输证运输木材的，由县级以上人民政府林业主管部门没收非法运输的木材；并处没收木材价款10%至50％的罚款。
　　承运无木材运输证的木材的，由林业主管部门没收运费；并处运费1倍至3倍的罚款。
　　第十五条 擅自移动或者毁坏林业服务标志的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状；逾期不恢复原状的，由县级以上人民政府林业主管部门代为恢复，所需费用由违法者支付。
　　第十六条 从事森林资源保护、林业监督管理工作的林业主管部门的工作人员和其他国家机关的有关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

第三章 草原管理

　　第十七条 县级以上人民政府应当将草原保护、管理、建设纳入国土整治和国民经济发展总体规划，并实行人民政府领导负责制。县级以上人民政府草原行政主管部门主管本行政区内的草原监督管理工作。
　　第十八条 对水土流失严重、有沙化趋势、需要改善生态环境的已垦草原，应当有计划、有步骤地退耕还草；已造成沙化的，应当限期治理。
　　对严重退化、沙化的草原和生态脆弱区的草原，实行禁牧、休牧制度。
　　第十九条 禁止在退化、沙化、水土流失的草原以及生态脆弱区的草原上采挖植物和从事破坏草原植被的其他活动。
　　第二十条 有下列行为之一的，由县级以上草原监理机构责令停止违法行为，限期恢复草原植被，没收非法财物和违法所得，并按下列规定处罚：
　　（一）开垦草原或者在草原种植一年生牧草和饲料作物的，处以违法所得1倍至5倍的罚款；没有违法所得的，处以每平方米2元至3元的罚款，罚款总额最高不得超过五万元；
　　（二）在草原上挖草皮、挖草炭、挖草垡、烧生石灰的，处以每平方米50元的罚款；
　　（三）向草原倾倒生活垃圾、工程废料、残土、废渣等废物的，责令限期清除，处以每平方米50元的罚款；
　　（四）向草原排放污水的，处以每平方米30元的罚款；
　　（五）以排水、截水等方式浸淹草原的，处以每平方米20元的罚款；
　　第二十一条　有下列行为之一的，由县级以上草原监理机构责令停止违法行为，退还草原，限期恢复草原植被，处以每平方米20元的罚款：
　　（一）未经批准占用或者使用草原的；
　　（二）非法将草原改为其他农用地或者项目建设未经省人民政府批准，将草原转为其他农用地的；
　　（三）未按批准的地点、面积、使用方式和使用期限使用草原的。
　　第二十二条　对正在使用机械和设备开垦和破坏草原的，县级以上草原行政主管部门可以暂扣其使用机械和设备，并处5000元以下的罚款。对开垦和破坏草原行为处罚后，应当及时返还其机械和设备。
　　第二十三条 对开垦和破坏草原的，县级以上草原监理机构责令限期恢复草原植被，当事人拒不执行的，县级以上草原监理机构应当采取措施强行恢复植被，恢复植被所发生的实际费用由当事人承担。当事人拒不承担其费用的，县级以上草原监理机构可以向人民法院提起诉讼。
　　第二十四条 县级以上草原行政主管部门和草原监理机构工作人员有下列行为之一的，由其所在单位或者有关主管部门依法给予行政处分：
　　（一）对违法开垦草原或者破坏草原不依法查处的；
　　（二）对承包活动存在违反法律规定行为予以包庇或者不依法处理，造成严重后果的；
　　（三）办理草原权属证书或者许可过程中徇私舞弊的；
　　（四）挪用草原承包费、草原补偿费、草原植被恢复费的；
　　（五）其他违反法律、法规规定职责的行为。
　　第二十五条 草原行政主管部门及草原监理机构工作人员玩忽职守，不依法履行监督管理职责，或者发现违法行为不予查处；滥用职权，超越批准权限非法批准占用草原的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四章 湿地管理
　　
　　第二十六条 县级以上林业行政主管部门应当按照国家和省的有关规定组织对湿地资源的普查、区域调查和专项调查，并将结果上报本级政府和上一级林业、环境保护行政主管部门。
　　县级以上林业行政主管部门应当建立湿地资源质量监测网络，开展监测工作。
　　第二十七条 县级以上林业行政主管部门应当建立湿地资源档案管理制度，负责保管湿地资源保护、管理和研究工作中获得的各项成果、数据和资料。
　　第二十八条 从事道路、水利、电力、通讯等开发建设活动需占用或者征用湿地的，须经省林业行政主管部门审核同意，依法进行环境影响评价并办理有关审批手续。
　　未经省林业行政主管部门审核同意的，其他部门不得受理占用、征用湿地申请。
　　第二十九条 经批准临时使用湿地不得超过二年，不得改变湿地功能或者修筑永久性建筑物。
　　第三十条 禁止在湿地范围内从事下列活动：
　　（一）排放湿地水资源；
　　（二）挖沟、筑坝，开垦湿地；
　　（三）破坏鱼类等水生生物洄游通道和野生动物的重要繁殖区及栖息地；
　　（四）擅自采砂、取土、放牧、烧荒、砍伐林木、采集国家或者省重点保护的野生植物；
　　（五）非法猎捕保护的野生动物、捡拾鸟卵或者采用灭绝性方式捕捞鱼类及其他水生生物；
　　（六）向湿地自然保护区内排放污水或者有毒有害气体；
　　（七）向湿地及周边水域投放可能危害水体、水生生物的化学物品；
（八）向湿地及其周边一公里范围内倾倒固体废弃物；（九）其他破坏湿地的行为。
　　第三十一条 在湿地范围内有下列行为之一的，由县级以上有关主管部门或者林业行政主管部门按照有关法律、法规规定给予处罚：
　　（一）采矿、取土、烧荒的；
　　（二）放牧、砍伐林木、捕捞、猎捕保护的野生动物、捡拾鸟卵、采集国家或者省重点保护的野生植物的；
　　（三）破坏鱼类等水生生物洄游通道和野生动物的重要繁殖区及其栖息地的。
　　第三十二条 在湿地范围内有下列行为之一的，由县级以上林业主管部门给予处罚：
　　（一）擅自进行开发建设活动的，责令限期拆除湿地上新建的建筑物和其他设施；恢复原状；并处以所破坏湿地面积每平方米5元至10元的罚款。
　　（二）排放湿地水资源的，责令停止违法行为；恢复湿地水资源；并处以每立方米水3元至5元的罚款。
　　（三）挖沟、筑坝、开垦湿地的，责令停止违法行为；限期恢复原状或者采取其他补救措施；并处以每平方5元至10元的罚款。
　　（四）擅自移动、破坏湿地或者湿地自然保护区界标、设施的，责令限期恢复或者赔偿损失；并处以恢复所需实际费用或者损失金额2倍至5倍的罚款。
　　（五）未经批准进入湿地自然保护区或者在湿地自然保护区内不服从湿地自然保护区管理机构管理的，给予警告，并可处以100元至500元的罚款。
　　（六）向湿地自然保护区或者周边水域内排放污水、投放可能危害水体、水生生物的化学物品及其包装物和向湿地及其周边一公里范围内倾倒固体废弃物的，责令停止违法行为；限期清理；并处以1000元至10000元的罚款。
　　（七）违反规定在湿地内割芦苇、割草、采药等造成野生植物物种再生能力的损害，破坏野生动物的栖息环境的，处以每平方米5元至10元的罚款。
　　第三十三条 林业行政主管部门及其工作人员或者湿地自然保护区管理机构及其工作人员，有下列行为之一的，对其主管人员和直接责任人员依法给予行政处分：
　　（一）不严格执行湿地保护规划的；
　　（二）发现违反本规定的行为未及时依法处理的；
　　（三）不认真履行湿地自然保护区管理机构主要职责的。
　　
第五章 附 则

　　第三十四条 本规定由黑河市林业、草原行政主管部门负责应用解释。
　　第三十五条 本规定自颁发之日起30日后执行。