2013年4月25日，广东省高级人民法院对腾讯科技（深圳）有限公司（下称腾讯）诉北京奇虎科技有限公司和奇智软件（北京）有限公司（下称360公司）不正当竞争案公开宣布一审判决，判定后者构成不正当竞争。该案的标的额（赔偿金额1.25亿元）和赔偿额（500万元），都创了我国反不正当竞争案的记录，再加上双方都是互联网产业界的大佬，因而，该案被誉为“中国互联网反不正当竞争第一案”。


该案反映了互联网领域不正当竞争的新动向，更为重要的是：该案审理中的法律适用折射出20年之前颁布实施的反不正当竞争法在适用于互联网领域时可能遇到的困难，体现了司法界用“旧酒瓶”如何妥善“装新酒”的智慧。


“扣扣保镖”引发诉讼


2010年10月29日，北京奇虎科技有限公司和奇智软件（北京）有限公司被告通过其运营的www.360.cn网站，针对腾讯QQ推出了“扣扣保镖”软件。该软件自动对QQ进行“体检”，并以特别醒目的方式提示用户QQ存在严重的健康问题。另外，还在软件内部嵌入“阻止QQ扫描我的文件”、“一键修复”、“升级安全模块”等操作提示按键，将“QQ安全中心”列为危险项目，提示用户“升级”。用户只要点击“保QQ安全”功能键，在点击“杀QQ木马”功能键后，页面显示“点击安装360安全卫士”以及“如果您不安装360安全卫士，将无法使用木马查杀功能”。用户成功使用“一键修复”功能后，腾讯借助QQ平台搭建的增值服务和广告业务功能就将被禁用、阻止或者清除。此外，扣扣保镖中还预埋了尚未开启的阻止QQ进行正常升级和更新、劫持QQ浏览器等功能。


据360方面报道，“扣扣保镖”在推出的72小时内，下载量突破千万。腾讯CEO马化腾认为，“情势危急，再过三天，QQ用户可能全军覆没”。由此，引发了“3Q”大战。腾讯方面决定，在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，要求用户在QQ与360之间选边站队，进行“二选一”。在有关部门的介入下，“3Q”大战很快得以解决。


“3Q”大战谢幕之时，即是法律大战开幕之际。双方先后提起了诉讼，而腾讯诉360公司不正当竞争案仅是影响深远的三大诉讼之一。


360公司竞争模式的法律分析


互联网领域与传统商业领域相比，其最大的特点在于具有双边市场的属性。网络服务提供商“免费”向网络用户提供产品或服务，网络用户的点击率和浏览量成为服务提供者招揽广告的资本，以换取在网络平台上发布广告的经营者支付费用。360公司提供免费杀毒软件是如此，QQ亦不例外。而任何网络服务提供者，都不能为了自己的利益而切断他人的财路，鹊巢鸠占，借他人的“鸡”来生自己的“蛋”，或者“走他人的路，让他人无路可走”。


腾讯诉360公司不正当竞争案的判决中，广东高院认为，虽然“扣扣保镖”由用户下载安装到用户的服务器终端，由用户自行运行，但其存在“针对性开发”+“诱导性提示”+“预制功能逻辑”这一组合行为，不仅实施了恐吓、诱导用户修改QQ软件的行为，而且为这种修改提供了实质性帮助：


首先，该软件专门针对QQ软件开发，目的之一是降低腾讯的市场交易机会。360公司董事长周鸿?的公开言论中承认，开发“扣扣保镖”的意图是冲击腾讯的商业模式，让腾讯靠QQ挣不了那么多钱。


其次，“扣扣保镖”在运行过程中，将对用户形成“安全恐吓”。例如，在安装了QQ软件的电脑上运行扣扣保镖后，该软件自动对QQ进行“体检”，然后显示“体检得分4分，QQ存在严重的健康问题”、“共检查了40项，其中31项有问题，建议立即修复！重新体检”。这些宣称及警示语，给QQ用户造成一种强烈的直观感受，如“我的QQ很不健康”，QQ提供的安全中心功能“危险”。另外，该软件还会提示“在QQ的运行过程中，会扫描您电脑里的文件（腾讯称之为安全扫描），为避免您的隐私泄露，您可禁止QQ扫描您的文件”等用语，如果网络用户点击“查看QQ扫描了哪些文件”的链接后即可调用“360隐私保护器”。“扣扣保镖”针对QQ软件进行所谓“体检”后给出的结论，配合奇虎公司在互联网上发布的关于QQ软件正在扫描用户隐私等等不实宣称，必然会使不具备网络专业知识的网络用户陷入惶惑和恐慌，将QQ扫描和用户隐私泄露联系在一起，足以使QQ用户产生联想，误解QQ在利用安全扫描功能窥看并收集、泄露用户隐私，从而对QQ软件产生不信任感。


最后，360公司抓住用户的惶惑和恐慌心理，顺势推出自己的产品和服务，甚至取而代之。“扣扣保镖”在该软件内部预先嵌入“一键清理”、“升级安全模块”等操作提示按键，用户在该软件的恐吓和诱导性语句的指引下，再加上用户希望既要免费使用QQ软件提供的即时通讯服务，又无需受广告和推销产品插件打扰的心态，必然会使用扣扣保镖提供的上述功能，删除QQ的功能插件，屏蔽QQ发布的广告、游戏，停止使用QQ提供的各种功能和服务，修改QQ提供给用户的安全中心功能和安全扫描功能。例如，只有在用户使用了被告给用户设置的“一键修复”功能后，用户的QQ软件才能取得100分。如一旦用户成功使用“一键修复”功能，原告借助QQ平台搭建的增值服务和广告业务功能就将被禁用、阻止或者清除。QQ所得100分是用户使用了“扣扣保镖”进行“一键修复”的结果。给QQ打100分，其实质不是为了肯定QQ的产品和服务，而是为了鼓励和诱导用户使用“扣扣保镖”的“一键修复”功能去破坏QQ的产品和服务。


总之，安全软件是一种可以对一切已知的对计算机有危害的程序代码进行清除，并辅助用户管理电脑安全的程序工具，只有病毒、木马程序和流氓软件等危害用户利益的对象，才是其猎杀的对象。所以，安全软件的宗旨系为用户提供安全保障，维护互联网世界的秩序。然而，360公司上述行为，不仅直接导致腾讯遭受巨大的经济损失，而且颠覆了用户对杀毒软件甚至所有软件的印象，与诚实信用的原则背道而驰，与公平竞争的精神格格不入。


不正当竞争一般条款的适用


制定于上世纪九十年度初的反不正当竞争法，已不能满足规范和引导互联网企业有序竞争的需要：一方面，该法缺乏对恶性竞争行为的诉前约束机制；另一方面，该法对恶性竞争者的民事法律责任规定过轻，缺乏惩罚性赔偿规则；此外，该法对恶性竞争行为的行政处罚和刑事制裁机制基本上形同虚设。


然而，反不正当竞争法第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。”——这就是对不正当竞争一般条款的规定。另外，根据工信部颁布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第五条的规定，互联网信息服务提供者不得实施下列侵犯其他互联网信息服务提供者合法权益的行为：包括“欺骗、误导或者强迫用户使用或者不使用其他互联网信息服务提供者的服务和产品；恶意修改或者欺骗、误导、强迫用户修改其他互联网服务提供者的服务或者产品参数”。


面对互联网新型不正当竞争行为，反不正当竞争法应当进行完善，应当具体列举不正当竞争类型。但目前，在面对360公司的此类行为时，适用反不正当竞争法应当坚持诚实信用原则和公平竞争的理念，充分利用反不正当竞争法一般条款，将违反诚实信用原则和互联网业界公认的商业道德，并其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，认定为不正当竞争行为，可以让反不正当竞争法在互联网领域游刃有余。

商业部


商业优秀工程设计奖评选办法

（1991年2月20日商业部发布）

一、总 则
第一条 为鼓励商业系统（含粮食、供销，下同）工程设计单位和设计人员在工程设计中积极采用新技术、新工艺、新设备，提高服务质量，繁荣设计创作，努力做出质量优、水平高、效益好的优秀设计，特制订本办法。
第二条 本办法适用于商业系统工程设计单位。
第三条 商业优秀工程设计奖分为：商业部级一等奖、二等奖和三等奖三种。

二、评选范围
第四条 凡近三年内（第一届可适当延长）竣工验收交付使用，并经一年以上实践检验的完整工程建设项目或单项工程，其设计符合优秀工程设计评选标准，均可参加评选。
第五条 标准设计经三次以上采用，并至少有两项工程符合本办法第四条要求者，可参加评选。
第六条 单体构筑物、设备、技术、规程、规范、计算机应用程序等，不参加评选。
第七条 中外合作设计的工程项目，只评选国内设计部分。
第八条 援外工程建设项目的设计，不参加评选。
第九条 申报优秀工程设计奖的项目，只能申报一次。除因手续不全没有进行评选而保留资格延止下届评选的项目外，其它项目无论获奖与否，不得重复申报。

三、评选标准
第十条 商业优秀工程设计必须符合下列标准：
1．正确贯彻执行国家的方针、政策，遵守国家和商业系统的标准、规范及其它有关技术政策。
2．有多方案技术经济分析、优化，在节省能源、资源和降低成本方面有明显效果。经过实践检验，能较好地满足建设、生产和使用的要求，综合效益比已建成的同类型项目有明显提高。
3．采用的工艺、主要设备、材料和结构，技术先进、选型合理、符合国情，各项技术经济指标均达到国内同行业先进水平。建筑设计做到适用、经济、美观。
4．设计过程中推行了全面质量管理，开展了ＱＣ小组活动。设计文件的内容、深度、质量符合要求，能满足工程建设的需要，获得生产和施工单位的好评。
第十一条 商业优秀工程设计奖的等级标准：
1．部级一等奖：设计中所采用的主要技术具备突出的创造性，经济、社会和环境效益十分显著，各项主要技术经济指标为国内同期同类工程最高水平，达到或接近国际同期水平。
2．部级二等奖：设计中所采用的主要技术有创造性，经济、社会和环境效益显著，各项主要技术经济指标为国内同期同类工程先进水平。
3．部级三等奖：设计中所采用的主要技术先进、合理，经济、社会和环境效益较好，各项主要技术经济指标为商业系统先进水平。

四、评选时间
第十二条 商业系统优秀工程设计每两年评选一次。如遇特殊情况，可以提前或推迟。

五、评选机构
第十三条 商业部成立商业优秀工程设计奖评选委员会，负责部级优秀设计的评选工作和商业系统参加国家级优秀设计和优秀标准设计评选的推荐工作。评选委员会下设评选办公室，评选办公室设在商业部基建储运管理司。
第十四条 各省、自治区、直辖市、计划单列市商业、粮食厅（局）、供销社负责本省、市系统内申报优秀设计的初审工作，并向商业优秀工程设计奖评选委员会推荐参加部级评选的工程设计项目。

六、评选步骤和申报办法
第十五条 商业系统各工程设计单位，在本单位评选优秀设计项目的基础上，选出成效突出的工程设计项目，按设计单位隶属关系上报（格式见附件）。各省、区、市商业、粮食厅（局）、供销社初审后，于评选年度三月底以前，按名次先后排列将参加商业优秀工程设计奖评选的工程设计项目申报材料报送部评选办公室。
第十六条 申报商业优秀工程设计奖的工程设计项目，经部评选办公室审查，确认参选资格后，提交评选委员会进行审议。评审委员会将选择部分项目进行复查和检验。经审定的优秀工程设计项目，由评选委员会签署正式审定意见。
第十七条 参加商业优秀工程设计评选的设计单位，必须准备以下申报材料：工程简介及设计说明；总图及主要建筑、结构和工艺流程图；竣工决算及验收证书；主要技术经济指标及工程造价分析资料；采用先进技术的正式鉴定或同行专家的评审意见；施工单位和使用单位的意见；能反映设计特点的工程照片或录象等资料。
第十八条 获部级一、二等奖的工程设计项目，将由评选委员会根据标准和条件，推荐参加国家级优秀工程设计的评选。
第十九条 申报商业优秀工程设计奖的项目，申报单位需交付一定数量的申报费，用于补助评选工作的开支。

七、奖励办法
第二十条 商业优秀工程设计奖主要是荣誉奖，由商业部优秀工程设计奖评选委员会颁发奖章及证书。
第二十一条 对直接参加优秀设计项目的主要设计人员，除由所在单位给予表扬、奖励外，并将成绩计入本人档案，作为考核、晋升的依据。
第二十二条 申报单位必须实事求是，不得弄虚作假。获奖后如发现与获奖条件不符，则视情节轻重，降低其奖励级别，直至撤销奖励，追回奖章、证书。
第二十三条 各省、自治区、直辖市、计划单列市商业、粮食厅（局）、供销社，可根据本办法精神，制订本部门的优秀工程设计评选办法，并报商业部备案。

八、其他
第二十四条 本办法自颁布之日起施行，由商业部基建储运管理司负责解释。