关于印发《东莞市计划生育养老保险暂行办法》的通知

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关于印发《东莞市计划生育养老保险暂行办法》的通知

广东省东莞市人民政府


东府〔2005〕166号



关于印发《东莞市计划生育养老保险暂行办法》的通知


  各镇人民政府(区办事处),市府直属各单位:
现将《东莞市计划生育养老保险暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行,在执行过程中遇到问题,请径向市人口和计划生育局、市社会保障局、市财政局反映。



东莞市人民政府
二○○五年十月二十五日




东莞市计划生育养老保险暂行办法


第一章 总 则


第一条 为贯彻落实计划生育基本国策,鼓励广大群众自觉实行计划生育,保障全市计划生育夫妇老年的基本生活,促进全市计划生育工作的顺利开展,根据《广东省人口与计划生育条例》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 东莞市户籍公民符合下列条件之一的,应当按本办法规定参加计划生育养老保险(以下简称“计生养老保险”):

(一)独生子女父母。指自愿终身只生育(含依法收养,下同)一个孩子,已领取《独生子女优待证》或《独生子女父母光荣证》(以下统称《独生证》)且落实了有效节育措施的夫妇;

(二)农村纯生二女结扎夫妇。指双方均属农村居民,只生育两个女孩后,夫妻中一方已落实结扎措施并已领取《结扎证》的夫妇;

(三)婚后没有生育的夫妇,且男性年满45周岁、女性年满40周岁;

(四)因独生子女或纯生二女死亡而无子女的夫妇。指婚后只生育一个子女或双方均属农村居民的只生育过两个女孩,目前子女没有存活,并且男性年满45周岁、女性年满40周岁。

第三条 以村(居)民委员会作为参保单位,为符合本办法第二条规定的人员办理计生养老保险。

第四条 各镇人民政府(区办事处)、社会保障部门、人口计生部门和财政部门应按各自的职责,做好计生养老保险的各项工作。


第二章 基金征集与管理


第五条 设立计生养老保险基金,专款用于计生养老保险。计生养老保险基金由以下部分组成:

(一)缴纳的计生养老保险费;

(二)计生养老保险基金的利息收入;

(三)其他资金来源。

第六条 计生养老保险基金由市财政部门设立基金财政专户,实行收支两条线管理,专款专用。

第七条 计生养老保险的缴费标准为每人每月35元,并根据收支情况对缴费标准进行调整,逐年适当递增。

  计生养老保险费由市财政、镇(区)财政、村(居)民委员会(以下统称缴费单位)按2:4:4的比例分担,参保人个人不缴费。计生养老保险基金出现超支时,由缴费单位按比例共同负担。

第八条 人口计生部门应在每年年底对下年度符合参保条件的人数进行调查,并在年度财政预算编制前制定计划报送同级财政部门。

  财政部门应按人口计生部门制定的计划,将本级财政负担的计生养老保险费列入当年财政预算;村(居)民委员会应根据村(居)民的参保人数,将应负担的计生养老保险费列入当年支出计划。

第九条 缴费单位应于每月25日前按实际参保人数缴纳次月的计生养老保险费。

  镇(区)财政部门、村(居)民委员会缴纳的计生养老保险费,统一转入镇(区)社会保障部门的计生养老保险收入专户,再通过市社会保障部门的计生养老保险收入专户划入计生养老保险基金财政专户。市财政承担的费用由市财政部门按月直接划拨至计生养老保险基金财政专户。

  本办法实施前,已按有关规定缴纳的计生养老保险费,按前款规定统一划入计生养老保险基金财政专户。

第十条 计生养老保险缴费年限为20年。男性年满60周岁、女性年满55周岁为领取待遇年龄,到领取待遇年龄缴费未满20年的,应按补缴时的缴费标准一次性缴清。

  未按规定间隔时间生育的农村纯生二女结扎夫妇,须按计划生育有关规定接受处理后方可参保;农村纯生二女夫妇不及时结扎,以及其他由于参保人自身的原因,造成其参保时的年龄距领取待遇年龄不足20年的,需补缴的计生养老保险费由参保人自行支付。

  本办法实施之日前,参保人已到领取待遇年龄的,可申请享受计生养老保险待遇,无需缴费。

第十一条 新增加的人员须自领取《独生证》或《结扎证》的次月起参加计生养老保险;本办法第二条第(三)项和第(四)项规定的参保对象,达到规定年龄后方可参保。

第十二条 参保人因违反计划生育、死亡、达到领取待遇年龄前户籍迁出市外或出境定居的,终止其保险关系,但原已缴纳的计生养老保险费不予退回。

第十三条 参保人在市内迁移户籍的,只转移计生养老保险关系,已缴纳的计生养老保险费不作转移。

第十四条 计生养老保险基金管理参照东莞市农(居)民基本养老保险基金管理的有关规定执行。

第十五条 计生养老保险基金管理由社会保障部门负责,各镇区、各有关部门应配合社会保障部门做好计生养老保险基金的管理工作。


第三章 计生养老保险金的发放


第十六条 符合下列条件的参保人,可申请领取计生养老保险金:

(一)达到领取待遇年龄的;

(二)符合本办法第二条规定条件之一的;

(三)符合本办法第十条规定的。

第十七条 参保人应在达到领取待遇年龄前一个月凭《独生证》或《结扎证》向户籍所在地镇(区)人口计生办提出支取计生养老保险金申请,经审核后,由社会保障部门核准并按月发放计生养老保险金,逾期申领的,由社会保障部门从核准申领的次月起按月发放。

  已参加企业职工基本养老保险或农(居)民基本养老保险的,计生养老保险金随其基本养老金发放;属机关、事业单位工作人员的,划入其社会保险卡中;没有社保、农保账户或社会保险IC卡的,划入其自行提供的账户。

第十八条 计生养老保险金的标准为每人每月300元,并根据计生养老保险基金的收支情况适当调整,逐年提高计生养老保险金的发放标准。

  本办法实施前,已按有关规定领取计生养老保险金的,可继续领取,领取的金额高于300元的,按原标准领取。

第十九条 计生养老保险金发放至参保人死亡为止,但参保人有下列情形之一的,参保单位、参保人或者其他有关人员应及时向人口计生部门或社会保障部门报告,社会保障部门应终止或暂停发放计生养老保险金:

(一)再生育、收养子女,或再婚后生育,以及新组合家庭不属独生子女户或农村纯生二女结扎户的;

(二)户籍迁到市外或到境外(含港、澳、台)定居的;

(三)下落不明超过6个月的;

(四)因涉嫌犯罪被通缉或在押期间、服刑或劳动教养期间的;

(五)法律、法规规定的其他情形。

  出现上述情况不报告的,人口计生部门应当取消参保人领取计生养老保险金的资格,并会同社会保障部门追究参保人或有关人员的责任,收回其多领取的计生养老保险金;情节严重构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。

第二十条 对已领取计生养老保险金的参保人实行资格年审制度。


第四章 职责与监督


第二十一条 人口计生部门的职责:

(一)对参加计生养老保险和申领计生养老保险金的参保人资格进行审查认定,将名单送社会保障部门;

(二)每年年底对下年度参加计生养老保险的人数和领取计生养老保险金的人数进行调查,分别制定计划报送同级财政部门和社会保障部门;

(三)及时向社会保障部门通报参保人生育、户籍等情况的变化。

第二十二条 社会保障部门的职责:

(一)为参保单位和参保人建立计生养老保险档案;

(二)对申领计生养老保险金的参保人的缴费年限进行核定;

(三)按规定及时足额发放计生养老保险金;

(四)每年年底将计生养老保险金发放名单、数额和汇总情况抄送市人口计生部门和市财政部门;

(五)根据收支情况对缴费标准、计生养老保险金标准提出调整方案并商市财政部门和市人口计生部门后,报市人民政府审定。

第二十三条 参保单位的责任:

(一)为符合参保条件的人员办理参保手续;

(二)对参保人参保条件及领取待遇资格进行审核监督。发现参保人有本办法第十二条、第十九条第一款规定情形的,及时报人口计生部门或社会保障部门,并为参保人办理终止参保、终止或暂停发放计生养老保险金的相关手续。

第二十四条 参保单位不为符合条件的人员办理计生养老保险的,当事人可向人口计生部门申诉,经人口计生部门审查认定后,参保单位应予以办理,拒不办理的,除按规定追究参保单位主要负责人和有关人员的责任外,人口计生部门可直接按规定为当事人办理参保手续。

第二十五条 计生养老保险工作纳入各镇人民政府(区办事处)和有关部门人口与计划生育目标管理责任制考核的内容。各镇人民政府(区办事处)对在计生养老保险工作中成绩显著的单位及个人应给予表彰;对不按规定缴纳计生养老保险费、不落实计生养老保险工作的,由人口计生部门视情节轻重进行相关的处理。

第二十六条 社会保障部门、人口计生部门、财政部门应加强对计生养老保险基金的管理,严格做到专款专用,防止侵占、挪用、虚报、冒领等行为发生。

第二十七条 计生养老保险基金的筹集、管理和使用应接受财政、审计、监察等职能部门的检查和监督。


第五章 附 则


第二十八条 本办法由市人口计生局、市社会保障局负责解释。

第二十九条 本办法自2006年1月1日起实施。1999年9月1日起施行的《东莞市农村独生子女父母和纯生二女结扎夫妇养老保险实施办法》同时废止。

第三十条 本办法实施后,各镇(区)制定的各项计划生育奖励政策和措施,不涉及市财政投入的,可继续施行。

第三十一条 市人口计生局可会同市社会保障局和市财政局根据本办法实施的具体情况,制定实施细则。



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利益衡量下的网络交易平台提供商的法律责任

作者:江西省乐安县法院 赵钰
Email:falvzixun@163.com


内容摘要:在网络拍卖的中,当买方收到的商品与卖方在网络交易平台展示的不符或交易遭到欺诈时,由于交易的匿名性和网络的虚拟性导致侵权人身份等难以确定,买方向卖方索赔无望,故买方转而要求网络交易平台提供商承担赔偿责任。网络交易平台提供商对此是否需要承担责任?由于法律对此无明文规定,学术界一直有不同的看法。本文试通过利益衡量的方法对这一问题进行分析和探讨。
关键词:网络拍卖 网络交易平台提供商 利益衡量

一、 问题的提出
(一)网络拍卖的概念
网络拍卖指网络交易平台提供商(Interactive Computer Service Provider),即ICSP。利用互联网通讯传输技术,向商品所有者或某些权益所有人提供有偿或无偿使用的互联网技术平台,让商品所有者或某些权益所有人在其平台上独立开展以竞价、议价方式为主的在线交易模式。网络交易平台提供商在网络拍卖中只是提供交易平台和交易程序,为众多买家和卖家构筑了一个网络交易市场(Net-markets),它在网络拍卖过程中处于第三方地位,其本身并不介入买卖双方的交易,它通过预先设计好的程序和网络拍卖交易平台为其用户提供服务,网络拍卖的整个过程由买卖双方独立使用网络公司提供的程序自动完成。特别需要注意的是,网站方对上传到其交易平台上的拍品质量、真实性、合法性等不进行实质性审查,亦不审查卖家出售物品的能力或买家购买物品的能力。
(二)网络拍卖的现状及前景
随着互联网的发展,个人电子商务已经广泛进入了人们的日常生活。网络拍卖作为了个人电子商务的首要代表,越来越多的消费者参与其中。根据相关统计数据表明:网络拍卖用户人数由2003年的600万发展到2004年的1200万,市场规模较2003年实现217.8%的增长,全年成交金额达到34亿人民币。据保守预计,网络拍卖用户人数在2007年将达到3500万,市场规模应达到210亿人民币①。
(三)网络拍卖中存在的风险
网络拍卖主要有两种形式,即消费者——消费者模式C2C(Consumer to Consumer) 以及企业——消费者模式B2C(Business to Consumer)。无论何种模式,其主要的风险有:一是卖方在网络交易平台上的展示发布的商品信息与商品的实际信息不符,致使买方收到的商品与卖方在平台展示的不符(假冒、劣质商品或质量与描述不符)。二是买方在支付货款后,卖方不见踪影,买方遭到欺诈。
在C2C模式中由于交易的双方是不具有法人资格的个体,且使用虚拟的用户名进行交易,而这种交易往往是一次性的。一般是买家先付款,卖家再发货。这种交易方式可能存在的投机行为会导致大量纠纷的产生。当买方遭遇欺诈或商品存在问题时,虽然被侵权人可依据《合同法》、《民法通则》寻求赔偿,但由于交易的匿名性和网络的虚拟性、无地域性导致侵权人身份和合同成立地点很难确定,这些因素直接影响到确立当事人和案件管辖地等问题,增大了被侵权人寻求救济的难度。且法律对C2C的规范是一片空白,其纠纷的解决实际操作中是非常困难的。而且,目前在C2C模式下,交易的多是小件物品,价值一般不太高。产生纠纷后,因取证困难、寻求救济的途径极少或无法寻求救济,过高的救济成本往往让被侵权人望而却步。
B2C模式的本质和C2C是相同的。在B2C模式中,卖方为法人(企业)。所以当买方遭遇欺诈或商品存在问题时,卖方身份和住所地相对容易确认。被侵权人可以依据《消费者权益保护法》或《产品质量法》相关规定寻求法律救济,救济成本也较低。但当卖方为假公司、皮包公司时,基于以上原因,被侵权人的权益同样难以得到保障。
(四)通过法律解决买方与网络交易平台提供商之间纠纷的现状。
实践中当出现买方收到的商品与卖方在网络交易平台展示的不符或交易遭到欺诈时,基于以上原因,买方因向卖家索赔无望,转而要求网络交易平台提供商承担赔偿责任。实践中,由于要在网络交易平台提供商提供的交易平台上进行交易,就必须注册成为该网络交易平台提供商的会员(用户)。在注册中,用户必须同意网络交易平台提供商的用户协议,而在用户协议中,网络交易平台提供商对上述情形作出了免责的规定。因此一旦买方遭遇欺诈或商品存在问题,要求网络交易平台提供商赔偿时,其就引用免责条款拒绝赔偿。而买方则认为该协议为格式合同,且完全免除了网络交易平台提供商的责任,因此该协议无效。同时买方认为网络交易平台提供商作为交易平台的提供者,理应对卖家及商品进行审查,因此应承担责任。
然而面对迅猛发展的网络拍卖产业,日益增多的交易纠纷,我国的网络立法显然显得滞后,对此无任何法律规定。因此有必要以利益衡量的方法,比较双方的利益、风险、负担,以及控制侵害危险的能力和机会,合理地确定当事人的注意义务和责任范围,妥当地分配风险和负担,维护网络交易平台提供商和买方之间的利益平衡。
二、利益衡量理论概述
(一)何为利益衡量。
所谓利益衡量,是指法官在审理案件时,在查明案情事实并对当事人双方的利益进行估量评价后,综合把握案件的实质,结合社会环境、经济状况和价值观念等,通过法律选择和适用,考虑应置重于哪一方利益的判断和选择。
“利益衡量”理论作为一种法学思考方法,在20世纪60年代由日本学者加藤一郎和星野英一提出后,逐渐成为一种流行的方法。利益衡量论以价值相对主义为基础,注重甲、乙双方具体利益的比较。利益衡量论的首倡者加藤一郎教授指出,“对于具体情形,究竟应注重甲的利益,或是应注重乙的利益,进行各种各样细致的利益衡量以后,进行综合判断认定一方获胜。”②
利益衡量也是一种法院判案的思考方法,这种思考方法和概念法学三段论式的传统思考方法不同。它不是进行简单的法条对照,而是对法条背后的利益进行评估、衡量。——正如边沁所说,立法者的职责是在公共利益和私人利益之间造成调和。③由于立法过程本身就是一个利益衡量的过程,并且各种利益经综合衡量已较好的固定在了制度利益上。因此,在现行法律中寻求公平正义,应当成为司法活动这一特定领域的原则。由此出发,对个案的具体的利益衡量首先应该寻求现行法的根据。——然而,法官在案件的审理过程中,很难采取一种非黑即白、非杨即墨的方式,直接运用抽象的原则确认一方当事人的主张否定另一方当事人的主张,对诉讼双方相互对立的请求作出斩钉截铁的答复。英国著名法学家A. V. 戴西说,使两种根本冲突的权利得到协调的方法,充其量只能是在这两者之间达成一个大体的妥协。④换句话说,法官要做的是尽可能多满足一些利益,同时使牺牲和磨擦降低到最小限度⑤。
(二)适用利益衡量的基本前提。
进行利益衡量有两个前提条件:1、相冲突的利益均合法正当。根据法律的规定及案件事实, 相冲突的利益均应当受到保护,无论该利益与其它利益相比多么微不足道。需要指出的是,利益可以是已经法定明确的权利,也可以是虽无法律明定,但依照我国社会公序良俗被公众普遍认可的正当利益。2、法律无明确规定。如果法律对相冲突的利益已经明确规定了一方应作优先保护,则司法自应按照法律处置,亦无衡平之必要。
(三)利益衡量的标准。
  利益衡量的难题在于在法律所保护且存在冲突的不同利益之间,如何进行权衡与选择。对于权衡与选择的标准,笔者认为,在司法活动中进行利益衡量应遵循以下原则:1、“立法宗旨”。即要求“法官在阐释法律时,应摆脱逻辑的机械规则之束缚,而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍,设立法者本身对各种利益业已衡量,而加取舍,则法义甚明,只有一种解释之可能性,自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时,法官自须衡量现行环境及各种利益之变化,以探求立法者处于今日立法时,所可能表示之意思,而加取舍”。⑥意思自治原则,平等公平原则,诚实信用原则,禁止权力滥用原则和公序良俗原则是民法的基本原则。因此在审理民事案件中,民法基本原则为利益衡量提供了价值判断和选择的方向。2、“社会需求”。即选择保护哪个权利符合社会普遍认同的价值标准。这种作为利益衡量标准的社会需求,主要包括公共舆论、社会价值观念和社会效果等方面内容。3、经济分析。即。即应用经济学的均衡、最大化、边际效用、效率等原理,对权衡结论进行成本收益分析,在利益衡量结果上注重均衡性,力求实现整体利益的最大化和损害结果的最小性。具体是指哪个权利的相对价值更大?哪个权利保护更具有紧迫性?选择保护哪个权利能对相对权利的损害程度最低?权利是否存在被替代的可能性?权利并存,可否使其各自实现一部分?
(四)利益衡量的过程。
利益衡量的过程在学理上有“三阶段说”和“两阶段说”,两者内容上并无实质区别,认为这一过程应包括利益调查、利益分析与利益权衡三个阶段。
1、调查当事人的利益。收集和整理案件事实证据的过程实质上就是发现利益的过程,收集的证据材料越是充分,利益发现得就越全面、客观。在调查过程中,法官需要筛选法律和总结法律关系问题,然后根据法律问题的概念和事实要件对发现的利益进行归类整理,从而对号入座,做到有的放矢。
2、分析当事人的利益。利益分析就是对收集来的各种各样的利益,筛选出重要的、值得考虑的利益,必要时予以排序,寻找不同利益之间的共同点或者冲突。法官在进行利益分析时的目的应当明确,在具体分析时要做到客观、中立、公正。
3、评估当事人的利益。均衡性和实现利益的最大化是利益衡量的最基本要求。凡被纳入评估权衡范围的权利利益都应具有正当性,权衡的目的是实现各方利益的最大化,但我们要重点把握的是,在利益衡量时只存在协调,而不存在绝对的牺牲。不能为了一方的一个利益而绝对地牺牲或者放弃另外一方的另一个利益。总之,利益衡量的评估过程应当开放、透明、合乎法理;利益衡量的评估原则应当遵循公开、公正、公平和正义;利益衡量的评估理由和结论必须明确、具体、兼顾各方的利益。
(五)利益衡量的界限。
利益衡量并不是抛弃规则的协调和衡平,也不是无边无际判断和裁判。
1、利益衡量具有节制性。法官在审理民事案件的时候,对于对立双方当事人的利益进行估量和衡平,必须充分考虑妥当的解释的场合,必须充分把握协调和衡平的度,因为利益衡量不应是毫无节制的恣意的,这也是利益衡量首要的界限。此种考虑,也可以说是一种广义的利益衡量。例如,是否有利于法的安定性,或者仅此而言虽说可以,还必须考虑此后的裁判中是否要有所节制等⑦。
2、利益衡量具有约束性。利益衡量应受实用的可能性的约束。即对于某个案例虽然可以依利益衡量得出妥当的结论,但纵览全体,考虑到与其他案例的横向或纵向的关系,则应认为并不妥当。法官在进行判断时,应充分考虑所采用的条理与其他制度和规定的整合性,即纵的、横的关系,应考虑作为一般原则是否适当。这种利益衡量,它不是自己任意的解释,要具有合理性,具有说服力。
3、利益衡量具有论理性。也就是说,利益衡量必须与法律条文相结合。因为利益衡量要有说服力,就不能丢掉论理。作为论理,使结论与法律条文相结合,即这一结论可以从形式上结合条文予以说明,否则仍旧是任意的和恣意的判断。“利益衡量论中,有不少过分任意的或可能是过分任意的判断。不认真学习注重论理的概念法学的思考方法,就难以超越概念法学。不讲论理,只是卖弄利益衡量,是非常危险”⑧。所以,何处引入利益衡量、进行实质的判断,应该归入说服力或可接受性的问题。要想通过利益衡量的方法实现目的,不能过分轻率地议论,应有充分的理由,即实质的理由和形式的理由,这两者无论如何都是非常必要的。
三、结论
(一)运用利益衡量理论,对完全由一方承担责任的分析。
运用利益衡量理论,通过分析,我们可以发现完全采信网络交易平台提供商的主张(用户同意了其对买方遭遇欺诈等问题时免责的用户协议,因此其不承担责任)或完全采信买方的主张(用户协议为无效的格式合同,且网络交易平台提供商作为交易平台的提供者,应对卖家及商品进行审查,因此应承担责任)都是不恰当的。
1、由网络交易平台提供商承担买方的损失的分析。
当买方遭遇欺诈或商品存在问题时,如果由网络交易平台提供商全部承担买方的损失是不实际,也不可能的,也有悖公平原则。因为①、网络交易平台提供商作为网络服务提供商能够控制的范围是有限的。网络交易平台提供商没有权利也没有能力商品提供商(人)进行实质性的审查,也不可能对所有在平台上交易的商品的来源、合法性、质量等进行检查。其仅能对商品提供商提供的信息履行形式审查义务(禁止违法性商品禁卖品的信息发布),并对信息不加以篡改进行发布。以eBay易趣网为例,其注册用户有690万名,网上商品有420万件(均包括国外用户),涵盖了电脑、服装、家电等各个消费领域,责求其核实每一个商品提供商(人)的诚信度,核实每一件网上商品的实际信息是否与商品提供商交易平台上在发布的商品信息相符,是不可能也不实际的。因此不能要求网络交易平台提供商对卖家上传内容的审查核实课以过于严苛的注意义务,否则会导致网络交易平台提供商动辄其咎,步入侵权的雷区。我国虽对当买方遭遇欺诈或商品存在问题时,网络交易平台提供商应承担怎样的责任作出明确规定,但最高人民法院在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对第三方利用网络服务商所提供的系统和网络侵害了他人的著作权时,网络服务商是否应承担责任作了明确规定,即在这种情况下网络服务商不应该因其无法控制的第三方的电子形式的信息而承担责任,即使第三方利用网络服务商所提供的系统和网络侵害了他人的著作权。只有当网络服务提供者通过网络参与、教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为;或明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为;或经著作权人提出确有证据的警告,仍不采取移除侵权内容等情形时,其才要承担责任。该司法解释对网络服务商的责任做出了基本定位,因此因网络交易平台提供商未对商品进行实质性的审查,而要求其承担责任有悖立法宗旨。②、网络交易平台提供商因提供有偿服务收取的费用与巨大的经营风险是不相称的。目前国内各网络交易平台提供商对卖方一般都是收取2%左右的交易费(大额商品为0.25%),如果要求网络交易平台提供商为几十元左右的交易费而承担巨大的损失的责任,显然是不公平的。③、即使是在传统商品买卖中,买方同样面临产品瑕疵、欺诈等交易风险。法律不应强求使网络交易平台提供商做到事先避免一切侵害他人的危险,因为要求过高的注意标准和禁止性义务在现实中很难做到,而且对行为人未免过于苛责,使其负了不应付的责任。因此消费者要求在电子商务中彻底摆脱交易风险,对网络交易平台提供商而言也是不公平的。④、不利于电子商务的发展。如果要求网络交易平台提供商承担完全赔偿责任,网络交易平台提供商从经济上考虑,要么不再向用户提供网络服务,要么大幅度提高收费标准,而这样既不利新兴电子商务的发展,使得网络拍卖这一快捷、方便、低价的交易模式萎缩,不利于社会经济的发展,最终受损的还用消费者。因此过分加重网络交易平台提供商的责任,要求其完全承担赔偿责任既损害了网络交易平台提供商的利益,也不符合整体消费者的利益。
2、由买方自己承担全部损失时的分析。
当买方遭遇欺诈或商品存在问题时,虽然买方有权要求违约方赔偿损失,但由于前文所述原因,实际上买方难以从违约方那里获得赔偿。在这种情况下,如由买方自己承担全部的损失,也是有失公正,并不利于网络拍卖发展的。①、网络交易平台提供商提供的是有偿服务,买方有权获得相应的服务保障。正如前文所述,目前网络交易平台提供商对在其提供的交易平台进行交易的交易者,收取一定的交易费用,其提供的是有偿服务,虽然该笔费用不大,但是消费者有权获得相应的服务保障。②、有悖平等原则。交易平台很大意义上是一个网络商场,网络交易平台提供商与卖方的关系类似于“柜台”租赁合同关系。在现实生活中商场出租柜台,根据《消法》第三十八条的规定:消费者可以向销售者要求赔偿,也可以向柜台的出租者要求赔偿。既然同是消费者,其享有的权利就应是平等的,当其权利遭受侵害时国家亦应为其提供的保护,不应因为购物方式的不同而有所区别。不能因为网络拍卖是一种全新的商务模式,而成为网络交易平台提供商完全免责的理由。③、网络交易平台提供商对交易者方具有一定的控制能力。网络交易平台提供商从技术上完全可以对在其交易平台上的卖家身份进行形式上的审查。实际上目前各网络交易平台提供商对在其交易平台上的交易者,也都要求先必须注册成为该网络用户,才能上网交易。因此在注册网络交易平台提供商完全有能力要求交易者在注册时提供真实的姓名、住址、身份证件。这样即抑制了一部分人投机心理,又为将来出现交易纠纷时,能向买方提供对方准确资料。因此如果网络交易平台提供商在其能力范围内对交易风险不加以任何控制,也不必承担任何责任,这对买方是不公平的。④、同样不利于电子商务的发展。如对网络交易平台提供商完全负责,这一方面势必导致网络交易平台提供商轻视所传递的信息,藐视被服务者的利益,不利于网络经济的长远发展。另一方面将导致交易双方对网络拍卖存有极大的顾虑、担心其权利得不到应有的保护,而远离网络拍卖,网络拍卖自然也不可能得到长远发展。综上,出现买方遭遇欺诈或商品存在问题时,如网络交易平台提供商完全不承担任何责任,会使作为消费者的利益处于无保障地位,在法律上也是缺乏根据的,也不利于网络经济的长远发展。从而损害网络交易平台提供商的利益。
(二)运用利益衡量理论,重新界定网络交易平台提供商的责任。
以上二种解决问题的模式,从利益权衡的角度都证明过分强调、保护一方的利益都是对另一方的利益的漠视,也不利于网络经济的发展。而且网络交易平台提供商的利益与用户的利益并非绝对冲突,在某种意义上讲两者利益相辅相成。因此在此类案件审理中,一方面既不能完全辖免网络交易平台提供商的责任,即使其用户协议中有免责条款,一方面也不应过分加重其负担。笔者认为,虽然因为网络交易的特殊性,网络交易平台提供商的确没有权利也没有能力商品提供商(人)进行实质性的审查,也不可能对所有在平台上交易的商品的来源、合法性、质量等进行检查,但其应该在其能力控制范围内尽到了足够的注意义务,维护交易安全。因此其要免责,至少还需证明自己尽到了以下义务。否则其应承担相应责任。
1、对卖方尽到了足够的资格上的形式审查义务。

东营市行政调解办法

山东省东营市人民政府


第167号

  《东营市行政调解办法》已经市政府批准,现予发布。


   市长 申长友
   二O一二年八月十日



东营市行政调解办法


  第一条 为创新社会管理,增强行政机关服务功能,规范行政调解行为,及时化解社会争议纠纷,维护社会和谐稳定,根据《国务院关于加强法治政府建设的意见》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称行政调解,是指行政机关(包括法律、法规授权组织)在日常行政管理和行政执法过程中,对与本机关行使行政管理职能有关的各类争议纠纷,以法律、法规、规章和政策规定为依据,以当事人自愿为原则,通过对当事人说服和疏导,促使当事人平等协商、互谅互让,达成调解协议,妥善解决争议纠纷的活动。
  第三条 各级政府对行政调解工作负总责,研究部署行政调解工作,落实工作责任。
  各级政府法制机构是行政调解的牵头部门,负责对行政调解工作进行指导、协调、监督、检查和考核,并具体负责涉及政府重大利益的争议纠纷的调解工作。
  各级行政机关实行行政调解工作责任制,具体负责行政调解工作,落实行政调解工作机构、工作人员和工作场所。
  第四条 各级政府法制机构和行政机关应当加强与人民调解组织和人民法院的沟通联系,做好行政调解与人民调解、司法调解的有效衔接。
  第五条 行政调解实行首问责任制,对与本机关管理职能相关的争议纠纷进行调解。对不属于本机关调解范围的争议纠纷,应当报同级政府法制机构确定调解责任单位。
  第六条 行政机关应当建立行政调解制度,确定调解人员,制定调解程序规则,统一调解文书格式。
  第七条 行政机关应当公开行政调解人员名单、行政调解程序等事项。
  第八条 行政调解应当遵循以下原则:
  (一)自愿原则。行政调解应当充分尊重当事人意愿,不得强迫当事人接受调解方式或者调解结果。
  (二)合法原则。行政调解应当符合法律、法规、规章和政策规定,不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。
  (三)平等原则。行政调解中当事人地位平等,调解机关应当保持中立,保障当事人充分表达自己真实意愿的权利。
  (四)高效便民原则。行政机关应当增强服务意识,积极、迅速、及时地履行行政调解职责,减少当事人的程序性负担,妥善化解争议纠纷。
  第九条 行政机关调解争议纠纷应当符合下列条件:
  (一)当事人与争议纠纷有直接利害关系;
  (二)争议纠纷与本行政机关职能相关;
  (三)争议纠纷具有可调解性;
  (四)当事人未选择其他解决途径。
  第十条 行政机关在日常行政管理和行政执法过程中,发生与本机关管理职能有关的争议纠纷时,应当告知当事人可以申请行政调解。当事人也可以主动向相关行政机关提出行政调解申请。
  第十一条 行政调解由当事人申请的,可以由一方当事人或者所有当事人提出。行政调解由一方当事人提出的,必须征得其他当事人同意。
  行政调解由行政机关主动提出的,必须征得所有当事人同意。
  第十二条 两个以上行政机关都收到行政调解申请的,由具有相关管理职能的行政机关办理;两个以上行政机关都有权管辖的,由最先收到行政调解申请的行政机关办理。
  行政机关对管辖有争议的,由行政机关协商处理;协商不成的,报同级政府法制机构指定管辖。
  第十三条 行政机关收到行政调解申请后,应当认真审查有关资料,并在5个工作日内决定是否启动行政调解程序。决定不启动调解程序的,应当说明原因。
  第十四条 行政机关决定启动行政调解程序的,应当告知当事人调解的时间、地点、依法享有的权利和应当遵循的程序。
  第十五条 调解人员有下列情形之一的,应当回避:
  (一)是争议纠纷当事人,或者与当事人及其代理人有近亲属关系;
  (二)与争议纠纷有利害关系;
  (三)与争议纠纷当事人及其代理人有其他关系,可能影响争议纠纷公正处理的。
  当事人发现调解人员有应当回避情形的,可以要求其回避。
  调解人员有应当回避情形的,应当自行提出回避。
  调解人员是否回避由行政机关主要负责人决定。
  第十六条 行政机关调解争议纠纷,应当保护当事人的个人隐私或者商业秘密。
  第十七条 行政机关调解争议纠纷,可以根据案情需要邀请有关单位、专业人员或其他个人参加。
  第十八条 争议纠纷涉及第三人的,应当通知第三人参加行政调解。调解结果涉及第三人利益的,应当征得第三人同意,第三人不同意的,终止行政调解或者在第三人同意下重新调解。
  第十九条 行政调解时限一般不超过20个工作日,重大、复杂的争议纠纷可延长10个工作日。
  第二十条 需要第三方专业机构作出鉴定、认定或者裁决的,鉴定、认定或者裁决时间不计入行政调解时限。
  第二十一条 行政机关主持行政调解,应当充分听取所有当事人的陈述,查明争议纠纷的基本事实和主要责任,依据法律、法规、规章和政策规定对当事人进行说服劝导,引导当事人达成谅解。
  第二十二条 当事人对争议纠纷基本事实有异议的,行政机关可以采取听证、现场调查等方式调查取证。
  第二十三条 行政调解应当制作调解笔录,全面、客观地记载调解的过程和内容。调解笔录应当由参与调解的相关人员签名。
  第二十四条 行政调解达成协议的,当事人应当签订书面调解协议,调解协议经各方当事人认可并签名、盖章或者按指印后生效。
  第二十五条 经行政调解达不成协议的,行政机关应当及时终止调解,并告知当事人通过其他法律途径解决。
  第二十六条 行政机关调解达成协议后,当事人应当自觉履行调解协议。
  行政机关应当对履行调解协议情况进行回访,督促调解协议的履行。
  第二十七条 行政调解案件形成的档案材料应按年度归档,案件终结时由调解人员按照调解工作程序和文书材料形成的时间顺序进行卷内系统整理、排列、编号、装订成册,做到一案一卷,并填写卷内文件目录。
  第二十八条 行政机关无正当理由不接受行政调解申请,或者在规定的时间内不履行行政调解职责,引发恶性事件、群体性事件或者其他严重事件的,由监察部门按规定追究相关部门和人员的责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十九条 本办法自2012年9月1日起施行,有效期至2017年8月31日。