厦门市制止价格欺诈和牟取暴利的暂行规定

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厦门市制止价格欺诈和牟取暴利的暂行规定

福建省厦门市人民政府


厦门市制止价格欺诈和牟取暴利的暂行规定

(厦门市人民政府令第6号 1994年12月22日)


第一条 为维护市场价格正常秩序,制止价格垄断、价格欺诈和牟取暴利行为,保护经营者和消费者的合法权益,保障社会主义市场经济的健康发展,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国价格管理条例》等法律、法规,制定本规定。
第二条 厦门市辖区内从事商品经营或提供有偿服务的法人、其他经济组织和个人(以下简称经营者)均应遵守本规定。
第三条 经营者在经营活动中,其价格行为应遵循守法、公开、公平、公正和诚实信用的原则,遵守市场的价格秩序,不得损害消费者的合法权益。
第四条 本规定所管理的价格系实行市场调节价的商品价格和经营性服务收费标准(以下商品和经营性服务简称为商品,商品价格和经营性服务收费标准简称为商品价格)。
第五条 本规定所称的价格欺诈是指经营者以不正当的价格手段欺骗消费者,并使其经济利益受损害的行为。
本规定所称的牟取暴利是指经营者在经营活动中,采取不正当价格手段,获取超常利润的行为。
第六条 物价行政部门是制止价格欺诈和牟取暴利的主管机关,价格检查机构具体负责查处价格欺诈和牟取暴利的违法行为。法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。
第七条 工商行政、标准计量、公安、监察、审计、财政、税务、粮食等部门以及金融、新闻机构和消费者委员会应配合物价行政部门及其价格检查机构查处价格欺诈和牟取暴利行为。
第八条 任何组织和个人有权对价格欺诈和牟取暴利的违法行为进行监督,有权向物价行政部门及其价格检查机构投诉和举报。
第九条 经营者不得采用下列不正当的行为进行价格欺诈,损害消费者的经济利益:
㈠采取以次充好、短尺少秤、混充等级规格、掺杂使假、降低质量等手段变相提价的;
㈡采取以虚假的优惠价、折扣价、处理价、最低价等欺骗性价格蒙骗消费者的;
㈢不按规定明码标价或者标价上有欺诈行为的;
㈣以虚假广告、告示捏造、传播商品虚假市场供求信息及与商品本身价值不符的价格信息,欺骗
消费者的;
㈤囤积居奇,高价炒卖的;
㈥通过欺行霸市、强买强卖、强行服务,强迫接受其自定的价格的;
㈦违反规定互相串通,联合约定抬高价格的;
㈧凭借垄断地位实行价格垄断的;
㈨其他不正当价格行为的。
第十条 经营者在经营活动中,不得采用不正当的价格手段,使其价格水平超过市场价格水平允许上浮幅度,牟取暴利:
㈠经营某一商品的价格水平超过同一地区、同一时间、同一档次、同种商品的市场价格水平允许上浮幅度的;
㈡经营某一商品的差价率超过同一地区、同一时间、同一档次、同种商品的平均差价率允许上浮幅度的;
㈢经营某一商品获取的利润超过同一地区、同一时间、同一档次、同种商品的平均利润率允许上浮幅度的。
第十一条 本规定所称的市场价格水平,是指该商品在市场正常交易和服务中,形成的多种价格相对平均水平,包括相应的平均差价率、平均利润率。
第十二条 市场价格水平采用如下办法之一进行测定后予以认定。
㈠对关系国计民生的重要商品的市场价格水平,物价行政部门应定期或不定期进行监测或专项测定,必要时予以公布;
㈡对受理检举揭发牟取暴利涉及的商品市场价格水平,由物价行政部门授权价格检查机构进行测定;
㈢由物价行政部门委托行业学会、协会、价格行业协调组织对本行业商品市场价格水平进行测定;
㈣由物价行政部门会同业务主管部门测定。
第十三条 本市各行业的主管部门及其组织的行业学会、协会或行业价格协调组织,有义务协助物价行政部门或接受物价行政部门的委托,测定本行业的商品和服务的市场价格水平,并有责任依照国家的有关价格法规引导与规范本行业经营者的价格行为。
行业主管部门、行业学会、协会、行业价格协调组织测定的市场价格水平应报市物价行政部门认可备案。
第十四条 经营者应当配合有关测定单位作好市场价格水平的测定工作。
第十五条 物价行政部门可根据市场变化情况及时对有关行业和商品的市场价格水平允许上浮幅度进行测定并调整。
第十六条 价格检查机构对投诉、举报的暴利案件予以受理,并对投诉、举报人予以保密。投诉案件的受理
要符合以下条件:
㈠投诉者需提供书面材料、购货或消费发票,还应提供其他相应经营者的可比价格;
㈡投诉的暴利行为,必须符合物价行政部门规定实施的商品和收费项目的范围;
㈢投诉应在消费行为发生之日起十五日内。
第十七条 价格检查机构对投诉举报受理与否,应在接到投诉、举报之日起七日内告知投诉、举报人。
第十八条 凡受理的投诉举报案件,应在受理之日起一个月内作出处理决定。案件复杂需延长审理期限的,不得超过三个月。
第十九条 物价检查人员进行物价检查时,应主动出示检查证件。
第二十条 价格检查机构对价格欺诈和牟取暴利行为实施监督检查,经营者和知情者应当如实提供与检查有关的资料或情况。
第二十一条 各级价格检查机关按各自的管辖范围对市场交易中的价格欺诈和牟取暴利行为进行检查时,可行使下列职权:
㈠按照规定的程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人,并要求提供证明材料或者与价格欺诈和牟取暴利有关的具体资料;
㈡查询、复制与价格欺诈和牟取暴利行为有关的帐册、单据、凭证、文件记录、业务函电及其他有关资料;
第二十二条 被投诉、举报的经营者,不提供或提供不出进货成本及其定价资料的,按第十条第一项认定。
第二十三条 违反本规定,有下列行为之一的,由价格检查机构予以处罚,法律、行政法规另有规定的,从其规定。
㈠对有本规定第九条第一项行为的,按《中华人民共和国价格管理条例》进行处罚;
㈡对有本规定第九条第二项、第三项行为的,一律允许退货或将超过部分退还消费者,或予没收,并视情节轻重,处以2千元以下罚款;
㈢对有本规定第九条第四项行为的,交易无效,赔偿给消费者造成的经济损失,并依有关规定进行处罚;
㈣对有本规定第九条和第十条行为之一,超过规定的允许上浮幅度的收入为非法收入,责令退还给消费者,不能退还的,予以没收,非法所得在1千元以下的,并处以2千元以下的罚款;非法所得在1千元以上的,并处以非法所得3至10倍的罚款,或可根据情节处以10万元以下罚款。
第二十四条 没收的非法所得及罚款,统一由价格检查机构按国家有关规定上缴国库。
对拒缴非法所得或者罚款的,价格检查机构可以按照有关规定通知其开户银行予以划拨,对没有银行帐户或者银行帐户内无资金的,价格检查机构有权将其商品变卖抵缴。
第二十五条 被认定采取价格欺诈和牟取暴利行为的经营者应当承担调查其不正当价格行为所支付的合理费用。
第二十六条 被处罚的当事人对处罚决定不服的,在收到处罚决定书之日起15日内向上一级价格检查机构申请复议,对复议决定不服的,可在收到复议决定书之日起15日内向人民法院起诉。复议期间不停止原处罚决定的执行。
第二十七条 物价行政部门及其价格检查机构对案件举报者按案件的罚没收入总额10%予以奖励,但最高不超过1千元。
第二十八条 拒绝、阻碍国家工作人员依法执行公务,未使用暴力、威胁方法的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十九条 国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十条 集美区、杏林区、同安县可根据本规定的原则,结合本辖区的实际情况,自订实施行业中的品种市场价格水平和允许上浮幅度。
第三十一条 本规定自一九九五年四月一日起施行。



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国家计委办公厅关于印发《轻纺出口产品建设项目实施管理暂行办法》和《轻纺出口产品建设项目竣工验收办法》的通知

国家计委办公厅


国家计委办公厅关于印发《轻纺出口产品建设项目实施管理暂行办法》和《轻纺出口产品建设项目竣工验收办法》的通知
1990年2月7日,国家计委办公厅

为了进一步加强对轻纺出口产品建设项目的管理,使之能更好地发挥创汇和投资效益,在原《轻纺出口产品基建项目实施管理暂行办法》和《轻纺出口产品基建项目竣工验收办法》基础上,根据新情况,经轻纺出口产品投资公司征求省(市)计委意见后,对两个办法进行了部分修改。
现将修改后的《轻纺出口产品建设项目实施管理暂行办法》和《轻纺出口产品建设项目竣工验收办法》发给你们,请参照执行。在执行中,如有什么意见和问题,请告轻纺出口产品投资公司。

附一:轻纺出口产品建设项目实施管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 轻纺出口产品建设项目(以下简称项目)是国家为扩大轻纺出口产品采用招标办法择优选定的项目。本项目属中央基本建设基金直接安排投资的项目,由轻纺出口产品投资公司(以下简称投资公司)负责管理。
第二条 项目管理内容:包括计划、工程、财务及建成后效益考核、资金偿还的全过程管理。
第三条 项目管理以合同(协议书)为准则,采用经济手段与行政手段相结合,以经济手段为主的办法,监督、保证合同(协议书)的执行。

第二章 项目计划管理
第四条 中标项目必须是省、区、市批准立项的项目,经建设单位与投资公司签订合同(协议书)后,视同项目可行性研究报告业已批准。总投资在一千万元以上或工艺设备较复杂的项目可先签合同(协议书),待扩初设计由项目主管部门批复后,如投资及工程内容等有重大调整,可再签补充合同(协议书)。总投资在三千万元以上的项目,应按国家计委有关规定办理。
第五条 项目合同(协议书)签订后,建设单位根据国家有关规定可进行扩初设计及施工准备工作,并按照项目管理隶属关系办理审计及开工手续。
第六条 投资公司按照合同(协议书)规定的年度投资额,报经国家计委审查同意后下达投资计划。建设单位应按合同(协议书)规定的投资计划完成,中央基本建设基金不能结转,建设单位筹集的资金如未能按年度计划完成,需转到下年度安排的投资规模由省(自治区、直辖市、计划单列市)自行安排。
第七条 项目年度内使用的自筹资金,应按国家规定缴纳或购买各项基金、税收和债券,并由经办行开具证明后,投资公司才能向国家计委申请下达自筹规模。
第八条 建设单位必须严格按合同(协议书)规定的内容实施,如建设规模、产品方案、工程内容、建设进度有变动和由于工程内容增加,使总投资超过原概算10%以上,应先与投资公司协商一致,并相应修订合同(协议书)。如未经同意,自行修改,投资公司将收回投资或通知建行停止贷款,并按建设单位已支出中央基本建设基金数的10%收取违约金。
第九条 项目总投资由于原材料、设备涨价,工程费用增加而超过合同(协议书)规定的投资额,经由省(自治区、直辖市、计划单列市)计委(计经委)初审后,投资公司视当时自筹投资规模情况,确定能否增加建设单位自筹投资规模,如无自筹规模,由地方解决。但基本建设基金投资一般不予增加。
第十条 根据国家统计局固定资产投资统计报表制度关于统计范围和统计内容的要求,建设单位必须定期按时将有关统计报表报省(自治区、直辖市、计划单列市)委托管理单位,汇总后报到投资公司。

第三章 项目工程管理
第十一条 工程管理:包括建设条件、征地、工程设计、施工组织的落实、工程质量监督、工程进度检查等。由投资公司委托省(自治区、直辖市、计划单列市)有关部门组织实施。
第十二条 扩初设计由省(自治区、直辖市、计划单列市)计委(计经委)、建委、主管厅(局)主持审批。各项目的扩初设计批复文件(不包括设计文件)及概算修正表,要送投资公司备案。
第十三条 建设单位必须按季向投资公司的委托单位报送工程简报表(格式见附表),以便委托单位汇总后报投资公司,并抄送省(自治区、直辖市、计划单列市)计委、主管厅(局)。如不按时报送工程进度简报则视为情况不明,暂缓下达建设单位当年的中央基本建设基金投资计划。
第十四条 按中央基本建设基金投资相应拨付的“三材”数量,由投资公司按建设单位年度基本建设基金投资计划及国家规定的当年万元定额组织分配。
第十五条 关于引进设备减征关税问题,凡办理了“统一归口,联合对外”手续的进口设备,可按国家计委、海关总署,财政部计轻(1987)670号文精神,减征进口设备关税,产品税(增殖税)。每年按五月、十一月分两次(在设备到口岸前半年)报投资公司,由投资公司统一办理。如各省(自治区、直辖市、计划单列市)能自行办理减征手续的,可不报送投资公司。
第十六条 项目建成后应在合同规定的日期内组织竣工验收,由省(自治区、直辖市、计划单列市)计委(计经委)、主管厅(局)和有关部门负责组织,并通知投资公司。验收后应及时向投资公司送交工程验收报告及决算。建设单位如不按期提出竣工验收报告,不按期组织竣工验收,均按推迟工期处理。

第四章 项目财务管理
第十七条 建设单位应根据财政部(1986)财会字第75号《关于修改重印国营建设单位会计制度——会计科目和会计报表》的通知,建立基建财务,并同经营财务严格分开。
第十八条 项目的中央基本建设基金投资指标下达后,应立即同建设银行经办行签订借款合同,并将合同副本送投资公司和建设银行总行各一份。
第十九条 项目的自筹资金要坚持“先存后用”的原则,建设单位应按年度计划存入建设银行经办行,对企业筹借的其它资金,要将借款合同送建设银行经办行审核。
第二十条 年度计划的中央基本建设基金和建设单位筹集的资金应按比例使用,但在月度、季度之间可互相调剂使用。如果企业筹集的资金不落实,不能使用中央基本建设基金。如果企业不按比例使用自筹资金,则延缓拨付中央基建基金。
第二十一条 中央基本建设基金投资指标由投资公司按季度下达,每季终了后五日内,各建设单位应及时报送基建财务季报。如逾期不报,投资公司将延缓和停止下达中央基本建设基金投资。
第二十二条 项目年度财务决算报表,按投资公司布置的关于编报轻纺出口建设项目财务决算及汇总会计报表的通知统一编报。经报建设银行总行审批后,再由投资公司批复给各建设单位。

第五章 项目建成后的考核及资金的偿还
第二十三条 项目的中央基本建设基金本息,应按照合同(协议书)及借款合同确定的还款期限按期归还。逾期不还的。应按规定加罚利息。加罚的利息、违约金应从自有资金中支付。建设单位应按合同规定及时交付投资公司的固定收益。如逾期不交,由主管部门负责催交并由项目担保单位负责偿还。
第二十四条 为掌握建设项目基本情况,在合同有效期内,建设单位应在报送年度财务决算的同时,将上年度的基本情况:包括新增产值、产量、利润、税收、销售收入、外贸收购量及金额、创汇额、外汇留成额和换汇成本、固定资产原值等一并报投资公司。

第六章 附 则
第二十五条 企业如果变更其企业名称、法人代表名称、通讯地址等,应及时通知投资公司。
第二十六条 本办法只适用于轻纺出口产品建设项目的管理。

附二:轻纺出口产品建设项目竣工验收办法
一、为了对已建成的轻纺出口产品建设项目进行竣工验收,尽快发挥出口创汇能力,特制订本办法。
二、项目建成后,按合同规定日期内必须组织竣工验收。在验收前,建设单位应整理出工程决算和验收文件,提出竣工验收申请,并填写项目竣工验收考核表(格式附后)。验收申请及考核表需报省(自治区、直辖市、计划单列市)计委(计经委)、主管厅(局)和建行经办行,并抄送轻纺出口产品投资公司(以下简称投资公司)。
三、竣工验收申请的主要内容
(1)改扩建内容和计划目标实现情况,达到的技术水平。
(2)资金的构成及实际使用情况,人民币、外汇超支或结余情况。
(3)设备购置及进口设备使用情况。
(4)土建工程情况,包括建筑面积、公用工程等费用及所占总投资比重。
(5)预计达到设计能力的期限,收回全部投资年限。
(6)主要问题和拟采取的措施。
四、验收内容,应以合同(协议书)上的各项指标为依据,具体按照投资公司认可的修改后的投标书对建设单位和竣工投产申请进行审核,签署验收单位意见,形成竣工验收报告及工程决算等文件,送投资公司,抄报建设银行总行及有关部门。
五、竣工验收工作,由省(自治区、直辖市、计划单列市)计委(计经委)组织有关部门负责进行,并通知投资公司。
六、对验收不合格的已完工项目,应分析原因,提出补救措施,并通知投资公司。投资公司视具体情况再做处理。
七、坚持实事求是和勤俭节约的原则,不许弄虚作假,铺张浪费。
考核验收表附后
轻纺出口产品建设项目
竣 工 验 收 考 核 表
企业名称:----------
法人代表:----------
项目名称:----------
项目负责人:--------
组织验收单位:------
填表日期:----------
----------------------------------------------------------------------------
|项目名称| |主管部门| |
|------------------------------------------------------------------------|
|企|主要产品产量 | |
|业|----------------|--------------------------------------------------|
|改|产值(万元) | |
|扩|----------------|--------------------------------------------------|
|建|税利(万元) | | 其中:利润(万元)| |
|前|----------------|----------------|--------------------------|----|
|(| | | | |
|年|创汇(万美元) | | 外贸收购值(万元)| |
|)| | | | |
|--|--------------------------------------------------------------------|
|改| |
|扩| |
|建| |
|主| |
|要| |
|内| |
|容| |
|和| |
|目| |
|标| |
|--|--------------------------------------------------------------------|
| |批准单位 | |
|扩|------------|------------------------------------------------------|
|初|批准时间 | |
|设|------------|------------------------------------------------------|
|计|批准文号 | |
|------------------------------------------------------------------------|
| 项目开工日期| | 实际竣工日期 |
|--------------|--------|----------------------------------------------|
| 组织验收单位| | 验收日期 |
|------------------------------------------------------------------------|
| | 计划总投资 | |实际| |
| |------------------|--------------------------|----|--------------|
|投| | 基建基金 | |实际| |
|入| |------------|--------------------------|----|--------------|
|资|其 | 企业筹集 | |实际| |
|金| |------------|--------------------------|----|--------------|
|(|中:| 利用外资 | |实际| |
|万| |------------|--------------------------|----|--------------|
|元| | | | | |
|)| | | | | |
|----------------------|--------------------------|----|--------------|
| 计划总用汇额 | |实际| |
| (万美元) | | | |
----------------------------------------------------------------------------
--------------------------------------------------------------------------
| 设备 | 国 产 | 台(套) | 调试合格 | 台(套) |
| |------------|------------------|------------|------------|
| 购置 | 进 口 | 台(套) | 调试合格 | 台(套) |
|--------|------------|------------------|------------|------------|
| | 合 同 | 平米 | 实 际 | 平米 |
| |------------|------------------|------------|------------|
| 建筑 | 扩初批准 | 平米 | 实 际 | 平米 |
| 面积 |------------|------------------|------------|------------|
| | 扩 初 | 万元 | 实 际 | 万元 |
| | 批准投资 | | | |
|----------------------------------------------------------------------|
|引进技术、进口设备国别 | |
|(水平及制造厂) | |
|----------------------------------------------------------------------|
| | |新增产量|新增产值|新增利税|新增创汇 | 新增外贸 |
|改| | |(万元)|(万元)|(万美元)| 收购值 |
|扩| | | | | | (万元) |
|建|--------|--------|--------|--------|----------|--------------|
|后|计划目标| | | | | |
|的|要 求| | | | | |
|经|--------|--------|--------|--------|----------|--------------|
|济|验收时达| | | | | |
|效|到的水平| | | | | |
|益|--------|--------|--------|--------|----------|--------------|
|情|预计达到| | | | | |
|况|计划目标| | | | | |
| |的年限 | | | | | |
--------------------------------------------------------------------------
----------------------------------------------------------------------------------
| | 增 | |
| | 加 | |
| | 新 | |
| | 产 | |
| | 品 | |
| | 及 | |
| | 其 | |
| | 达 | |
| | 到 | |
| | 国 | |
| | 际 | |
| | 先 | |
| | 进 | |
| | 水 | |
| | 平 | |
|改| 情 | |
|扩| 况 | |
|建|------|------------------------------------------------------------------|
|后| 产 | |
|达| 品 | |
|到| 质 | |
|的| 量 | |
|技| 及 | |
|术| 优 | |
|水| 质 | |
|平| 品 | |
| | 率 | |
| | 提 | |
| | 高 | |
| | 情 | |
| | 况 | |
----------------------------------------------------------------------------------
----------------------------------------------------------------------------------
| | 技 | |
| | 术 | |
| | 装 | |
| | 备 | |
| | 水 | |
| | 平 | |
| | 提 | |
| | 高 | |
| | 情 | |
| | 况 | |
|------------------------------------------------------------------------------|
| 综合效益分析(包括投资效益好、工期提前或推迟原因,超过或未达到创汇要求的原|
|因等): |
|------------------------------------------------------------------------------|
|主要问题: |
|------------------------------------------------------------------------------|
|未达到设计要求的补救措施: |
----------------------------------------------------------------------------------
----------------------------------------------------------------------
| |章 |
| 企业意见 |项目负责人 |
| |签字 年 月 日 |
|------------------------|----------------------------------------|
| 验收小组意 |章 |
| 见(附验收 |(负责组织单位代) |
| 单位参加人 | 年 月 日 |
| 员名单) | |
|------------------------|----------------------------------------|
| 行业主管部 |章 |
| 门(厅局)意 | |
| 见 | 年 月 日 |
|------------------------|----------------------------------------|
| 省、自治区、 | |
| 直辖市、计 |章 |
| 划单列市计 | 年 月 日 |
| 委(计经委) | |
| 意见 | |
----------------------------------------------------------------------


刍议经济法之“龙头法”
----与史际春 宋槿篱教授商榷


摘要:《财政法是经济法的龙头法》一文中史际春教授和宋槿篱教授从正反两方面论述了财政法的龙头地位。基本概念,相关法律部门关系的认识望文生义,先入为主等失误令人遗憾。合理界定“龙头”的内涵是厘定相关部门法关系的前提,反垄断法不直接具有宪政功能。理论上讲反垄断法是先导的,究竟谁是主导,无法价值判断。不能简单的认为,从着眼于市场角度,反垄断法与民商法无本质区别。
关键词:财政法;经济法;反垄断法;龙头法

Discussion on Economical "leading Law " ---- Questioned with Professor Shi Jichun and Song Jinli

Abstract: The paper of"Disscussion of the financial law is leading in economic law," wrote by Professor Shi Jichun and Professor Song Jinli discusses the pros and cons of the leading position of financial law. Basic concepts, understanding of the relationship related to the legal department look literally, preconceived something looks regrettable . Reasonable definition of the "leading" the content is important,if we want to determine the relationship between relevant law departments.anti-trust law does not have a constitutional function directly. though it is the lead on theory .Actually,who is leading, can not be judge by value. We can;t conclude that from the market, there is no essential difference between anti-trust law and the civil law.

Keywords: Financial Law;Economic Law; Antitrust Law; leading law

一、 问题的提起
《论财政法是经济法的“龙头法”》一文中,史际春教授和宋槿篱教授从正反两方面论述了财政法的龙头地位,反驳了一直以来,经济法学界反垄断法是“经济宪法”或经济法“龙头法”的说法。主要观点如下:第一,经济法是公私交融的法,而作为经济法的龙头法,应该能够统摄、引领政府和市场。第二,就应对危机、经济整体布局和统筹协调发展而言,倚赖自由的交易和竞争、反垄断都是无济于事的。因此,反垄断法对经济并不具有引领、主导作用,即使在市场经济发达国家也不是“经济宪法或者经济法的“龙头法”。第三,反垄断法与宪政并无多少联系。将反垄断法喻为“经济宪法”固无伤大雅,但用的频率多了,似乎就成为一个正式术语,会引起误解和混淆。第四,、财政法是经济法的“龙头法”。 在经济法的各项制度中,财政法对经济的调控和主导具有直接性,也最具刚性。在经济法的各项制度中,财政和财政法对经济的调控和主导是全面的、整体性的,其作用于经济的力度最大。财政法是经济法与宪政的衔接,其本身即具宪政暨“经济宪法”的性质。国家的收支要由人民决定,这就将财政决策上升到宪政层面,其执行层面和相应的各种制度则主要属于经济法范畴。[1]
在笔者看来,一些事实性的描述和基本观点的佐证并无不当。基本概念,相关法律部门关系的认识牵强附会,望文生义,先入为主,以偏概全,混淆价值论和认识论的失误令人遗憾。有必要重新梳理相关范畴的界定,厘清争议概念的关联,科学把握事物之间的逻辑线条。
二.若干概念及争点质疑
(一) 龙头的界定
该文开篇见义,龙头,所谓龙之头。龙头可以指代人也可指代物,龙头起引领、主导、指引、牵引等义,而且在位置上都是在先、在前的。作为经济法的“龙头法”,也如龙头一般,能够引领、主导经济法。[2]依《现代汉语大辞典》的解释,龙头有四种含义,1,自来水管的防水活门。2,自行车的把。3,比喻带头的起主导作用的事务。4,江湖上乘帮会的头领。[3]由此,龙头的含义在龙头法中首先是引领和主导,毋庸置疑。遗憾的,史教授和宋教授并未进一步区分两个含义,在机械的复制汉语词典的基础上,并进一步混同了引领,带头和主导的关系,尽管没有明示,字里行间的论述随处可见。引领,字面意思考察,首先是牵头,带领。主导,指代主要的并且引领事物向某方面的发展的矛盾主要方面。引领的主体和主导的主体可以竞合,也可以分离。引领的主体是否主导取决于在矛盾体中的地位和作用。比如赛艇项目,第一个划桨运动员是引领的,牵头的。而起主导作用的是他么,当然不是。再比如。一个犯罪团伙,每次发动行动的冲锋在的引领者,牵头者,一定是整个犯罪计划的主导,主犯,首犯么,答案也未必。这里面还涉及思想上的引导者,行动上的引导者,思想上的主导者,行动上的主导者等更加复杂的概念认知。
进一步区分引领和主导这两个概念,对于充分认识比喻描述下的经济法内部法律部门,经济法和其他法律部门的关系尤为重要。

(二)反垄断法在发达国家作为经济法的“龙头法”的历史性
作者花大量篇幅描述了市场经济的内在缺陷,西方大危机大萧条后,国家以财政法形式介入经济的例子,政府超越反垄断,通过货币、利率、税收、财政支出、规划和产业政策等手段对经济进行统筹协调,结论是就应对危机、经济整体布局和统筹协调发展而言,倚赖自由的交易和竞争、反垄断都是无济于事的。因此,反垄断法对经济并不具有引领、主导作用,即使在市场经济发达国家也不是“经济宪法”或者经济法的“龙头法”。[4]
笔者以为,该文先入为主,大量事实的罗列,对反垄断法和财政法等法的关系有意避让,尚未提供有说服力的抗辩反驳反垄断法的“龙头法”作用,仅仅是从正面论述了财政法对经济的重要价值,同时,如前文所述,没能进一步界分引领和主导。
(三)“经济宪法”的比喻和财政法经是经济法的龙头法
作者认为,反垄断法与宪政并无多少联系。而且,这种说法自有其政治和意识形态的背景。用“经济宪法”来借喻反垄断法的重要地位和作用,未尝不可。一方面反垄断法不具宪政功能;另一方面反垄断法对经济的法律调整并无引领和主导作用,其作用是基础性的,也即与民商法一道,分别立足于市场的自发性和政府规制,使市场机制能够正常发挥作用,维护良好的市场秩序和交易环境,因此它并不是“经济宪法”和经济法的“龙头法”。之所以给予反垄断法以“经济宪法”的美誉,这与美国作为资本主义和自由市场大本营的背景也是分不开的。[5]笔者认为,生搬硬套的结果是对概念比喻的曲解。反垄断法本来就不是宪政民主权利的保障书。强调经济宪法旨在说明民主,自由等宪政理念在经济领域的体现。况且,经济自由民主是政治自由民主的基础,政治民主的发育程度在不同制度下对经济民主自由的影响不同,从选举行为,到经济权利,社会权利的争取,没有政治民主是不和经济民主联系的,反垄断法不直接具有宪政功能。 作者进一步认为,“经济宪法”已成为公认的宪法学范畴,经济宪法学体系的基本框架正在形成。就宪法的性质而言,可以认为经济宪法是宪法中关于国家与经济、与市场关系的基本规范。在笔者看来,一方面象征意义意义上的“经济宪法”--反垄断法的价值反而更加深入人心,另一方面,借喻和真实宪法学称谓的雷同并不能说明什么,事物的差异取决于性质,不是称谓。关键是明确各种相同称谓的条件和切入视角。好比经济法一词,至今含义也是多元的。
在正面说明财政法是经济法的“龙头法”论点上,作者认为其一,如今扮演龙头角色的计划法律制度已经融入产业政策法,规划和产业政策的可行及落实程度与财政能在多大程度上给予支持是呈正相关的。财政核心是预算,预算的计划性与一国的规划和产业政策是一致的,是根据现实可能性对既定规划和产业政策的落实。预算的执行,就是财政对经济、社会直接作用。其二,财政支出在中国社会总支出中发挥主导作用。货币政策不能解决不同地方、不同产业的平衡协调发展问题,反垄断和各类经济监管只是消极地维护而非积极地利用市场机制,等等。其三,财政决策在我国上升到宪政层面,所以当以冠之龙头称谓。[6]
在笔者看来,为了进一步讨论上述观点,重塑民商法,市场监管法和宏观调控法,反垄断法和财政法的角色定位。从龙头的科学内涵出发,厘清两法的关联成为争议问题的切入。
市场规制法的基本功能和任务在于,对国家的市场规制活动进行规范和保障,保障国家对市场的规制,以实现国家的调节目标。作用方式是直接作用于竞争行为,排除障碍,让市场机制发挥作用。[7]宏观调控法综合运用计划,财政产业政策等引导,促进,调节社会经济结构,社会整体运行。与市场规制法不同,实践中宏观调控法的实施常常不和市场主体直接发生关系,通过指导,鼓励和强制的推行,社会主体有选择有条件的参与,自觉不自觉地影响经济全局。从制度实效的特点观之,是相对宏观的,社会间接参与下经济杠杆式的。民商法为每一个市场主体的充分竞争提供自由,解决不了市场自身自由竞争的顽疾---竞争过度和竞争活力不足。既然实质不公总是存在存在,人不可能总是理性的,过滥的竞争和竞争活力不足必然产生,才有了反不正当竞争法和反垄断法的介入。竞争法的存在根据和价值追求是市场化取向,立足于整体竞争效率之实现,为了解决当事人无法自己解决的社会公共利益问题,而非单个效率,单个利益冲突。财政法在东西方社会运作的历史说明,财政的作用空间常常是社会资本介入低效的领域,没有市场的领域。财政政策全面干预社会的时间点大多是战争经济等危机阶段。危机伴随着萧条,事实上危机后并不是没有反垄断政策的,两者常常是相伴而生的。只不过财政政策的覆盖之广,力度之大以及中国反垄断政策的架空或者没有直接发挥惩戒效能实施使得人们忽视了反垄断政策的存在。况且反垄断政策难以根本激发企业的创造力,需要民商法的配合,需要遵循经济规律的国家经济活动辅助。大危机,萧条过后,往往看得见的市场不再存在。大量行业没有活力,私人资本的进入预期渺茫,政府不得不投入财政解决市场乏力问题,同时发挥四两拨千金的效用,带动社会资本的活跃,以期经济复苏。从市场危机发生法律部门发生作用的先后看,理论上,国家干预经济在市场发生问题之后,危机发生反垄断法首先应当解决了市场的竞争活力不足,市场本身处在缺位的状态,既要国家政策也需要国家行动恢复市场信心,以财政职为保证的一系列社会政策得以出台。从这个意义上,反垄断法是先导的,置于谁是主导的,难以判断。主流哲学观点认为所谓的主导标准,本来就是不存在的,原因在于难以找到涉争问题的利益基点。事实上,因为反垄断法的先导作用和惩戒预防功能常常是以潜在形式存在的,而不以积极的方式,看得见的方式直接对社会关系财政化。相反,财政政策的确先于反垄断政策而发生的事例频频出现。西方社会危机时期财政法确实发挥了重要作用,中国社会财政法的作用更为突出。由此,不能把危机时期财政法的作用扩大到整个西方社会发展阶段的作用树立起主导地位,先导地位,也不能因为中国政府全面干预经济就认为财政法石龙头法。毕竟,中国社会不是金融社会,只是财政社会,这是此次金融危机没能重创中国的根源。况且反垄断法的长期缺位使得财政法的活跃是显而易见的何时,何领域,哪个环节开放市场,如果在早几年甚至几十年减少政府的财政作用中国经济是否更好,至今在经济学界仍有分歧。
此外,从部门法作用的领域看,反垄断法直接作用于竞争领域,解决预防垄断行为带来的竞争不足。财政法主要作用于非竞争领域,保证提供均等的公共产品和市场机制无法提供的社会服务,伴随着国有资本与民争利的减少,作为财政投资来源的国有企业,国有股份存在的依据将越来越彰显正当性,国有财政作用的范围将仅限于关系国民经济命脉和国家安全的领域,即使在这些领域,还存在哪些环节民营化的问题。他们的垄断行为同样受到反垄断法的规制。即使国家介入竞争领域,也是为了重拾市场信心,发挥国有资本的拉动效应,经济杠杆价值,目的重新激发市场活力的。从这一点出发,反垄断法和财政法既有相对独立的品行,也在功能,运作机理上存在互补的一面。孰轻孰重,谁是主导,无法通过终极价值判定简单结论化。事实不能解读的差异实质,从不同视角出发,透析问题的本质才是科学的方法论。
一言以盖之,逻辑上看反垄断法先导。无论事实层面抑或理论层面,经济法中反垄断法还是财政法究竟谁是主导,无法判断。
三、关于经济法是什么
该文认为从洋务运动至今仍方兴未艾的现代化事业,国家以其有限的财力和组织力,不断汇聚精英、网罗人才和追随者,发展现代产业、事业,将现代化的元素逐渐扩展、累积于神洲各地方、社会各领域、各层面的一项伟业。因此,中国从未有过市民社会与政治国家、政府与市场的分野和对立,经济法与中国现当代经济社会发展的理念、过程和模式是天然吻合的。[8]社会主义现代化伟业的推进必然离不开党和政府的主导,据此认为中国从未有过市民社会与政治国家的分野和对立是站不住脚的。从商品社会的基本法民法考察,法治的根基并不在于法律本身, 而在于法律在市民社会中的实现, 如果离开了市民社会中人们自我组织、自我管理的模式的存在, 法治也就会丧失自身存在的合理性基础。民法的实现方式虽多, 但基本上都依赖于社会的自组织力量, 或许民法实现的司法途径中包含了很强的国家因素, 但如果没有一个良好的社会群体, 尤其是如果缺乏一个对于司法充满着信任的群体的话, 那么司法的存在对于法治或许可能是一种抑制的作用。[9]
一般的认为,民法是市民社会的权利典章,是基本法。那么,否认市民社会与政治国家的分野和对立既否认了市民社会在我国存在的事实,也就否认了民法的相对独立地位。况且,本来就是个事实问题,而非价值判断。首先,市民社会主要强调的是个体自由,个体自治,存在的根基在于平等,自主,诚信的社会法则和经济规律的恪守。企业并未排斥在外。计划经济条件下,中国是商品经济社会,社会资源配置统一纳入计划范畴,大量的行政法规,部门规章覆盖了从工商业到农业,促进了生产资料的社会主义改造,社会主义经济制度的完善。其次,计划经济时期,同样存在商品经济关系,存在价值规律的作用,商品经济关系在不同所有制企业,个体之间运作依据商品原则,等量劳动相交换原则。要充分理解这个问题还需要进一步区分商品关系和其他领域的关系。[10]由此,我们只是商品经济不发达,民法不发达,市民社会不发达而已,力量弱小不足以形成强大的对峙。改革开放以后,市民社会力量不断强大,已经重塑着新的利益格局。
从中央与地方关系考察。城市化,商业化工业化的法律特色,影响着中国国大一统形势下的联邦行为主义权力模式。中央看似强大,实则无力。政治经济社会发展的极不平衡和二元矛盾的困境造就了中央地方关系,城市和农村关系的尴尬,越是到基层,尤其是农村地区,实则是统而不治理的。伴随着中央权力的局部结构性弱化,基层民主力量以相对独立的方式与国家力量在对抗中,妥协中,协商中前不断壮大,市民社会的厚度宽度,密度都得到了拓展。另一方面,社会建设全面推进的现实语境下,国家送法下乡,执法下乡,平等的公共服务的制度供给逐渐强化,不公正的城乡待遇日渐消除。城乡良性互动逐渐形成,市民社会与政治国家的张力始终为维持进展于缓和的平衡点而努力。目前,中国市民社会和政治国家是适当分离的。那么,中国从未有过市民社会与政治国家、政府与市场的分野和对立没有事实依据。
作者进一步认为,仅着眼于市场机制、维护市场的正常运行,还不是真正的经济法,就此而言,反垄断法与民商法并无本质区别。在笔者看来,经济法作用的对象从主体角度是市场主体和国家,从实体层面是宏观经济主体。逻辑起点和终极目标必然是市场机制、维护市场的正常运行。现实的情况是,国家常常浑浊政府和市场的界限,依宏观调控之名行微观干预之实,比如逆市场规律补贴,干预单个物价,越干预越糟糕等等。在诸多市场领域,非市场化环节制造大量人为矛盾,要么与民争利,要么难以抗争既得利益群体,自始基于一种基本假设:国家管比市场主体自治好。效率优先,兼顾公平,保护竞争等价值层面反垄断法与民法是一样的。不同之处在于反垄断法强调总体效率,民商法以每一个个体自我价值最大化实现为目标。为个体的利益最大化提供民主和自由,只是无法解决市场整体的效率,超出意思自治范围内的不效率,甚至损效率而减损或可能减损第三人社会乃至国家利益时反垄断法才介入。所以,民法和反垄断法都是作用于市场的,前者旨在激发每一个社会主体的活力,以对创造成果的充分保障为尊重。后者旨在保证社会整体竞争效率,实现资源的合理配置,践行消费者主权为己任。另一方面,西方国家的反垄断法的产生较好的诠释了市场的真正失灵,中国的反垄断法自始走向了反自己的谬论。反垄断法既授权政府干预经济,有约束职责范围,还与大量的行政垄断斗争。如果说反垄断法最终为了市场机制作用的良性发挥,财政法同样作为国家干预之法,又何尝不是呢?那么,不能简单的说,从着眼于从市场角度,反垄断法与民商法无本质区别。
四,结论
综上所述,本文就争议问题得如下结论:
其一,科学界定‘龙头'的概念内涵,准确把握两法关系。
其二,强调经济宪法旨在说明民主,自由等宪政理念在经济领域的体现。反垄断法不直接具有宪政功能。
其三,理论上讲反垄断法是先导的,无论事实层面还是理论层面,经济法中反垄断法还是财政法究竟谁是主导,无法价值判断。
其四,中国市民社会和政治国家是适当分离的。不能简单的认为,从着眼于从市场角度,反垄断法与民商法无本质区别。
参考文献:
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