政府采购邀请招标谨防“黑箱操作”

作者：谷辽海
来源：中国经济时报
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发表时间：2005年08月16日 09:07

　　邀请招标?Selected Tendering Procedure?又称“选择性招标”，是WTO《政府采购协定》所规定的招标方法之一，为国际公共采购的通行做法，是指采购人向特定的部分供应商发出投标邀请，收到邀请的供应商可以参加政府采购活动进行投标竞争的一种采购方法。

其招标程序的主要内容有：发出投标邀请和招标文件、投标预备和呈递投标文件、接标和开标、专家评标、定标和授标，等等。我国《招标投标法》、《政府采购法》均移植了国际上邀请招标规则的一小部分内容，也确定为非公开招标采购方式之一。

　　根据我国财政部统计，2004年采用邀请招标采购方式进行采购的规模为234.3亿元，占采购总规模的11%。可见，邀请招标与其它采购方式一样，在我国公共采购领域里得到了广泛应用。尽管如此，由于我国立法未能全面理解国际上邀请招标采购方式，没有全部采纳这一采购方式的国际规则，导致我国公共采购领域在适用这一采购方式时普遍存在黑箱操作现象。其存在的主要问题如下：

　　其一，邀请招标在两部法律中存在主观随意性。邀请招标为我国两部公共采购法所规定的招标方法之一，《招标投标法》未规定适用情形，从而为采购人提供了采购方式的任意选择空间。《政府采购法》虽规定了货物或者服务适用邀请招标的前提条件，但同样赋予采购主体较大的自由裁量权。根据后一部法律，可以适用邀请招标的情形是：货物或服务具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的；采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。虽然后一部法律对采购人的选择权进行了限制，但两部法律毕竟都是属于同一位阶的，又都是规范公共采购行为的。采购人完全可以合法地避开后一部法律对邀请招标的适用情形，从而也就不受任何条件的约束。即使选择后一部法律，适用邀请招标的条件同样具有弹性。比如，我们怎么样来界定采购对象有着“特殊性”？又如何去确定“比例过大”？等等。这些因素只能是采购人的主观判断。

　　国际上对邀请招标有着非常严格的限制性规定，即：实施政府采购制度的国家指定一个审批机关批准后，采购人如出于节省开销和提高效率的理由认为事出必要，可按照规定采用邀请招标方法进行采购，但以下列情况为限：所需货物、工程或服务由于其高度复杂或专门性质，只能从有限范围的供应商或承包商处获得；研究和评审大量投标书所需时间和费用与拟采购货物、工程或服务的价值不成比例。

　　二其，邀请招标的决定权和审批标准不确定。首先，适用邀请招标采购方式的审批机关，我国两部法律所规定的内容是冲突的。依照招标投标法，国家发改委确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国家发改委或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。而非重点项目是由相关的行政机关审批的。根据政府采购法，因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。其次，两部法律都没有明确审批的程序和标准。主管机关接到采购人选择采购方式的申请后，许可或不许可邀请招标、依据什么样的法定标准进行审批、依照什么样的程序、在什么时间内决定等内容，在现行的法律中找不到确定的依据。实践中，采购方式的审批几乎不存在任何的难度，且许多采购机构都是在完成采购任务后再去补办一个手续，随意性非常大。

　　其三，邀请招标程序存在立法缺位。不论是我国《招标投标法》还是《政府采购法》，邀请招标如何在实践中操作，两部法律均无详细的程序性规定。根据前一部法律，采购人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。投标邀请书应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。后一部法律则更加言简意赅，仅仅用一个条款规定邀请招标的程序，即货物或者服务项目采取邀请招标方式采购的，采购人应当从符合相应资格条件的供应商中，通过随机方式选择三家以上的供应商，并向其发出投标邀请书。可见，两部法律仅仅规定了发标程序，后续的程序性内容即接标、开标、评标、定标、授标等环节均无操作规程，也无相互衔接和前后照应的内容。这一方面为采、供双方串标、陪标等违法行为创造了法定的机会；另一方面，也与国际上邀请招标的采购规则大相径庭。

　　根据上述，我国的邀请招标不论是在立法还是实践中均存在许多不容忽视的问题。近几年，尤其是《政府采购法》颁布实施后，为了对公共采购市场实施有效管理，争取各自的主管权力，国家发改委、财政部竞相颁布系列有关货物、工程、服务等方面的招标投标办法。这些行政规章的内容除了相互之间存在严重冲突之外，几乎都侧重于规范公开招标的操作规程，对于邀请招标的规定寥寥无几。为此，我们的立法机关应该全面、深入地了解和借鉴国际规则。(16）


（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）


种子标签和品种说明的法律适用——从一起违法品种损害追偿案说起

武合讲


内容摘要：种子标签和品种说明，是紧密联系又有区别的两个法律概念。品种说明不是种子标签应当标注的内容，而是宜加注内容。实践中，常因不能正确区分种子标签和品种说明，造成冤案或错案，给种子经营者造成不应有的损失。

关键词：种子标签；品种说明；违法品种；假种子


　　种子类别、品种名称、产地、质量指标、检疫证明编号、种子生产及经营许可证编号或者进口审批文号等事项，属于种子标签应当标注的内容。向种子使用者提供的品种的简要性状、主要栽培措施、使用条件的说明，属于品种说明的内容。尽管提倡将品种说明标注在种子标签上，但种子标签和品种说明仍然是两个有区别的法律概念。作者利用一起案例，谈谈种子标签和品种说明的法律适用。
　　案例简介 ：京农5号，是经北京市品审委于1999审定通过的中早熟红小豆新品种，其未在黑龙江省经过品种试验。Y和K是北京的两家种子公司。2006年5月初，黑龙江省黑河市的部分农户，委托Y与K签定种植收购协议。该协议约定，K向农民提供“京农5号”红小豆种子，并按每斤1.8元至2元的价格收购所有收获的红小豆。据该协议，Y购买了可种4000亩的“京农5号”红小豆种子，由K直接发给农户。除此之外，K还与黑龙江省的其它农户分别单独签订了“京农5号”红小豆收购协议。51户农民共种植了“京农5号”红小豆5000余亩。种子按预期的时间发芽、生长、开花，长势很好。因黑龙江省霜冻期来得早，红小豆花落后没结荚即被霜冻死。当地农民以前没有种过红小豆。据黑龙江农业委员会统计，因种植“京农5号”红小豆造成绝收的农田达到6695亩。对事故原因，当地的三个农业局的种子管理站分别作出相同的鉴定意见，认为该种子未经试种、越区种植是造成绝产的根本原因；另外，种子包装物无任何标识，违反了种子法相关规定，属于非种子。作为农民代理商的Y把K告到北京某法院，要求对方赔偿210余万元损失。法院认为，被告以订单农业的形式，使用不符合种子法要求的非种子销售给农民，是造成农民绝产的主要原因。最后，被告付给原告150余万元。作者认为，该案中的司法者、执法者和当事人，都对法律规定的种子标签和品种说明，适用错误。
　 1 没有标签的种子不等于非种子。
　　种子法第三十五条规定，销售的种子应当附有标签，标签标注的内容应当与销售的种子相符。这里规定的是种子经营者的种子标签真实义务。种子法第四十六条规定，禁止生产、经营“以非种子冒充种子”的假种子。这里规定的是种子经营者的种子质量保证义务。涉案京农5号红小豆种子，种子包装物无任何标识，属于“经营的种子没有标签”的情形，应当依据种子法第六十二条第一款第（二）项的规定承担法律责任。而生产、经营假种子的，应当依据种子法第五十九条的规定承担法律责任。种子法既然明确规定“经营的种子没有标签”的与“以非种子冒充种子”的承担不同的法律责任，就说明两者属于不同的违法情形。种子管理机关和人民法院都认定“经营的种子没有标签”的就是“以非种子冒充种子”的假种子，并以此为由要求“经营的种子没有标签”的种子经营者承担非种子的法律责任，显然适用法律错误。
种子法所称种子，是指农作物的种植材料或者繁殖材料。涉案“种子包装物无任何标识”的种子，按预期的时间发芽、生长、开花，长势很好，虽因黑龙江省霜期早导致发育阶段没有完成造成花落之后没有结荚成熟，但只要种子种植后生长发育的是京农5号红小豆，证明该种子就是能作为种植材料使用的京农5号红小豆的种子。未经种子检验机构对涉案的没有标签的种子实施真实性检验，没有判定该种子不是京农5号红小豆的种子而是非种子的检验结论，执法机关和司法机关认定没有标签的种子就是非种子，是以非种子冒充种子的假种子，缺乏事实根据。
2 销售的种子未附有标签，与造成绝产无关。
2.1 品种使用条件，不是种子标签应当标注的内容。
红小豆品种京农5号是否适应黑龙江省的自然环境条件，是否可以在黑龙江省推广种植，属于该品种的使用条件。品种使用条件是品种说明中的内容。品种说明，不是种子标签应当标注的内容。种子标签不标注品种使用条件，并不违法。
2.2 销售的种子未附有标签，不是造成绝产的原因。
红小豆品种京农5号是否通过黑龙江省品审委组织的品种试验，在黑龙江省推广种植是否属于越区种植，是种子标签宜加注的内容。红小豆品种京农5号在黑龙江省推广种植，经当地三家种子管理站分别组织专家组实施田间现场作出的鉴定意见，认为该品种未经试种、越区种植是造成绝产的根本原因。种子标签应当标注的事项，都与红小豆品种京农5号可否在黑龙江省推广种植以及是否会造成绝产无关。销售的种子没有种子标签，不是造成绝产的原因。
3 种子经营者未履行告知义务，应当承担法律责任。
种子法规定种子经营者负有告知义务。种子经营者未遵守有关法律、法规的规定，未向种子使用者提供红小豆品种京农5号的简要性状、主要栽培措施、使用条件的说明与有关咨询服务的，应当承担由此产生的责任。
3.1 没有证据证明K交付的种子不符合约定。
K和Y都是领取种子经营许可证的种子经营者，都知道审定公告确定的红小豆品种京农5号的适应范围，都知道销售的种子应当附有标签和提供品种说明，都具有从事常规种子加工、分级、包装等经营活动的资格。Y作为种子买卖合同的买受人，对所购买的种子负有检收义务；种子标签和品种说明不符合约定的，Y在收到种子后应在合理的期限内将种子不符合约定的情形通知出卖人K。对不符合约定的种子，Y可以接收，也可退货。Y既未通知K种子不符合约定又未退货，视为K交付的种子的质量和标注以及说明符合约定。
3.2种子销售者负有告知义务。
　　种子法中同时使用了种子经营和种子销售，说明种子经营和种子销售属于不同的法律概念。严格地说，种子经营是指通过筹划经管、组织计划而获取利润的活动，包括了种子企业所从事的与种子有关的一切活动，品种选育、转让、推广、实施，和种子生产、收购、精选、加工、分级、储存、包装、运输、批发、销售等都是种子经营活动。因为种子法已把品种选育和种子生产单独加以规定，所以种子经营不包括品种选育和种子生产的内容。种子销售是指出售销售包装种子与客户以满足客户特定需求种子的过程。种子销售是种子经营的最后一个阶段。出售种子的经营者即销售者，就是销售阶段的种子经营者。
　　明确种子经营和种子销售的概念，是正确区分和处理种子销售者和经营者的责任的关键。种子法规定，“销售的种子应当附有标签”。《农作物种子标签通则》规定，“有关品种主要性状、主要栽培措施、使用条件的说明，宜在标签上标注”。这里规定的品种说明是“宜加注内容”，是倡导性或建议性的标注项目，是国家推荐的最优或最佳的选择的方式，没有直接采纳的，就应有相应的替代，如以印刷品的替代方式向种子使用者提供种子的简要性状、主要栽培措施、使用条件的说明。就本案而言，K是向种子使用者出售种子的经营者，负有向种子使用者提供种子的简要性状、主要栽培措施、使用条件的说明与有关咨询服务的义务。
3.3 销售者未履行告知义务，应承担赔偿责任。
　　假设K交付的种子既没有标签又没有提供品种说明书，Y于接收后可以以不干胶图案或文字标示等方法在种子包装袋上附上加注品种说明的种子标签，或另行印刷品种说明书提供给种子使用者。Y既然接收了K供应的没有标签的种子，就有义务在向种子使用者出售的种子上以不干胶图案或文字标示等方法附上种子标签，或以印刷品的方式提供品种说明。Y作为向种子使用者出售种子的种子经营者，是其出售种子没有向种子使用者提供品种说明，未履行告知义务，致使种子使用者在不知道红小豆京农5号的使用条件的情形下在黑龙江省种植造成绝产，Y应承担赔偿责任。
4在黑龙江省种植北京市审定通过的品种，不是引种而是推广。
　　农作物品种引种，是指在本省行政区域内以经营、推广为目的，从相邻省份且属同一适宜生态区的地域引进已经审定通过的主要农作物品种的行为。因北京市和黑龙江省不属于相邻省份，两行政区域之间的热量、光照、降水等气候条件以及海拔高度、种植制度都不相同，不属于同一适宜生态区，所以，在黑龙江省种植北京市审定通过的农作物品种红小豆“京农5号”，不属于引种。
　　黑龙江省和北京市不属于同一适宜生态区，未经黑龙江省品审委组织对红小豆京农5号的丰产性、适应性、抗逆性、品质等农艺性状进行鉴定和验证，且总结配套栽培技术，取得试验验证的依据，就不能证明在黑龙江省向农民推广红小豆品种京农5号具有先进性和适用性。黑龙江省的农民没有种植过红小豆，不通过示范、培训、指导以及咨询服务等就不能使农民懂得红小豆京农5号的配套栽培技术。通过试验、示范、培训、指导以及咨询服务等，把红小豆品种京农5号及其配套的栽培技术普及应用于黑龙江省农业生产产前、产中、产后全过程的活动，属于品种推广。Y将从K处购买的经北京市审定通过的红小豆京农5号的种子，出售给黑龙江省的种子使用者种植，既未在推广地区经过试验证明具有先进性和适用性，又未通过示范、培训、指导以及咨询服务等告知种子使用者红小豆京农5号的配套栽培技术，未履行品种推广者的法定义务，应当承担由此产生的法律责任。
　　种子经营许可证的有效区域不是该证持有者种子的最终销售区域，只要其种子符合种子法及其配套规章有关品种审定和种子加工、质量、包装、标签、经营等规定要求，该证持有者可以将包装种子销售给有效区域内或有效区域外其他种子经营者经营。K领取的种子经营许可证注明的有效区域虽是北京市，但也可以将包装种子销售给Y经营。K在北京市向Y和黑龙江省的农民销售并发运种子的行为合法，不应因此承担责任。

作者简介：武合讲，专业从事种子和植物新品种法律事务的律师，E-mail：whj148@yahoo.com.cn，电话：010-62128839，手机：15901032135、13605306590。